| | 31989L0665: rc1-2.1.cAward damages    
| 31989L0665 - Remedies Classic (1st generation) | Article 2.1.c | | (c) award damages to persons harmed by an infringement. | | 31992L0013 - Remedies Utilities (1st generation) | Article 2.1.2.d | | (d) and, in both the above cases, to award damages to persons injured by the infringement. |
| DL-415/00 - Second law on Klagenævnet (KNL2) | Article 6.3+10 | § 6
.....
Stk. 3. Nævnet kan i tilfælde, hvor en klager får helt eller delvis medhold i en for nævnet indbragt klage, efter påstand pålægge ordregiveren at yde klageren en erstatning for tab, der er lidt som følge af overtrædelse af regler nævnt i § 1, stk. 1.
.....
§ 10. En ordregiver er erstatningsansvarlig over for en virksomhed, såfremt virksomheden kan godtgøre, at ordregiveren har overtrådt regler i Rådets direktiv 93/38/EØF om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, og at en reel mulighed for virksomheden for at få tildelt ordren er forspildt som følge af overtrædelsen. | | DLB-1166/95 - First codification of first law on Klagenævnet (KNL1C1) | Article 5.2 | § 5
.....
Stk. 2. Krav om erstatning kan ikke behandles ved nævnet. | | DL-344/91 - First law on Klagenævnet (KNL1) | Article 5.2 | § 5
.....
Stk. 2. Krav om erstatning kan ikke behandles ved nævnet. | | DL-1006/92 - First amendment of first law on Klagenævnet (KNL1A1) | Article 1.3=KNL1-5.3 | 3. I § 5 indsættes efter stk. 1 som nyt stykke:
.....
Stk. 2 bliver herefter stk. 3. | | DL-206/95 - Second amendment of first law on Klagenævnet (KNL1A2) | Article 1.4=KNL1-5.2 | 4. § 5 affattes således:
.....
Stk. 2. Krav om erstatning kan ikke behandles ved nævnet. |
| Case | Pte | Ref | Text | C-275/03
Portugal | 27-32 | RC1-1.1.
RC1-2.1.c | 27 Contrairement à l’affirmation du gouvernement portugais, il ressort du décret‑loi n° 48 051, en vigueur à l’expiration du délai imparti dans l’avis motivé, que l’octroi de dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation du droit communautaire régissant la passation de marchés publics ou des règles nationales le transposant est subordonné à la preuve que les actes illégaux de l’État ou des personnes morales de droit public ont été commis fautivement ou d’une façon dolosive.
28 Ainsi qu’il résulte de ses premier et deuxième considérants, la directive 89/665 vise à renforcer les mécanismes existants, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer l’application effective des directives communautaires en matière de passation de marchés publics, dans la mesure où les mécanismes qui existaient en général dans ce domaine, tant sur le plan national que sur le plan communautaire ne permettaient pas toujours de veiller au respect des dispositions communautaires (arrêt du 4 février 1999, Köllensperger et Atzwanger, C-103/97, Rec. p. I-551, point 3).
29 À cet effet, l’article 1er, paragraphe 1, de ladite directive impose aux États membres l’obligation de garantir que les décisions illégales des pouvoirs adjudicateurs puissent faire l’objet de recours efficaces et aussi rapides que possible (voir, notamment, arrêt du 28 octobre 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Rec. p. I-7671, points 33 et 34).
30 Parmi les procédures de recours que la directive 89/665 impose aux États membres d’instaurer aux fins de garantir que les décisions illégales des pouvoirs adjudicateurs puissent faire l’objet de tels recours, figure expressément, à l’article 2, paragraphe 1, sous c) de cette directive, celle permettant d’accorder des dommages‑intérêts aux personnes lésées par une violation.
31 Or, si la réglementation portugaise prévoit la possibilité d’obtenir des dommages‑intérêts en cas de violation du droit communautaire régissant la passation de marchés publics ou des règles nationales le transposant, elle ne saurait néanmoins être considérée comme un système de protection juridictionnelle adéquat dans la mesure où elle exige la preuve d’une faute ou d’un dol commis par les agents d’une entité administrative déterminée. Ainsi, le soumissionnaire lésé par une décision illégale des pouvoirs adjudicateurs risque d’être privé du droit de demander des dommages‑intérêts au titre du préjudice causé par cette décision, ou du moins de les obtenir tardivement, au motif qu’il ne peut établir la preuve d’un dol ou d’une faute.
32 Dès lors, en n’abrogeant pas le décret‑loi n° 48 051, subordonnant l’octroi de dommages‑intérêts aux personnes lésées par une violation du droit communautaire des marchés publics ou des règles nationales le transposant à la preuve d’une faute ou d’un dol, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 1er, paragraphe 1, et 2, paragraphe 1, sous c), de la directive 89/665. | C392/03
British Telecommunications | 24-28 | U1-principle
U1-8.1
RU1-2.1 | Article 8(2) of the directive, like Articles 6(3) and 7(2), provides that contracting entities are to notify the Commission at its request of any services which they regard as excluded under the aforementioned articles. If it were for the Member States to determine the services in question, they would also be obliged to notify the Commission of the services so excluded from the scope of the directive, in order to enable the Commission to accomplish the task assigned to it by those provisions. 25 Since the directive does not impose any such obligation on the Member States, as it does in Article 3(4), it is for the contracting entities alone to determine the services excluded pursuant to Article 8(1).
That interpretation is confirmed by the objective of Council Directive 92/13/EEC of 25 February 1992 coordinating the laws, regulations and administrative provisions relating to the application of Community rules on the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors (OJ 1992 L 76, p. 14), namely to provide adequate legal protection for suppliers or contractors in the event of infringement of Community legislation on public procurement (see, in that regard, the fifth recital in the preamble to Directive 92/13).
If the decision to exclude certain services from the scope of the directive were left to the Member States, economic operators would be denied recourse to the legal remedies afforded by Directive 92/13 in the event of infringement by contracting entities of the Community rules on public procurement, in particular the right to claim damages and to apply for injunctive relief, as provided for by Article 2(1), with a view to prevention or termination of any infringement.
Lastly, that interpretation makes it possible to ensure equality of treatment between contracting entities and their suppliers, who thereby remain subject to the same rules. |
| Case | Pte | Ref | Text | N-081001
MT Højgaard | 1-4+K1 | KNL2-6.1.p2-impl
ECT-10-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
Ad påstand 7
1. Klagenævnet har ikke ved kendelsen af 10. april 2008 givet indklagede pålæg om at lovliggøre udbudsforretningen, ligesom Klagenævnet ikke har annulleret nogen beslutning truffet af indklagede, specielt ikke indklagedes beslutning af 4. februar 2008 om at indgå kontrakt med Per Aarslef A/S 1 6. (påstand 4), til trods for, at klageren havde nedlagt påstand herom, jf. herved lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 1. Klagenævnet har heller ikke nedlagt forbud mod, at indklagede foretager bestemte handlinger eller meddelt indklagede påbud om at foretage bestemte handlinger, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 1, jf. § 12, stk. 1.
2. Det forhold, at indklagede den 15. april 2008 i overensstemmelse med sin beslutning af 4. februar 2008 indgik kontrakt med Per Aarsleff A/S indebærer således ikke, at der er handlet i strid med Klagenævnets kendelse af 10. april 2008.
3. Der er endvidere ikke i EU-udbudsretten nogen regel, som regulerer, hvordan indklagede efter afsigelsen af Klagenævnets kendelse af 10. april 2008 med det indhold, den havde, skulle handle.
4. Det følger af det anførte, at indklagede ikke ved den 15. april 2008 at indgå kontrakt med Per Aarsleff A/S har handlet i strid med nogen forskrift. Påstand 7 tages derfor ikke til følge.
.....
K1. De indklagede frifindes.
[Påstand 7 ikke citeret - Sagsfremstillingen: Ad påstand 7 Klageren har under denne sag anmodet Klagenævnet om at tage stilling til en yderligere overtrædelse begået af de indklagede efter, at Klagenævnet den 10. april 2008 havde afsagt kendelse, og klageren har herudover gjort gældende, at også denne overtrædelse indebærer, at de indklagede er erstatningsansvarlige over for klageren.] | N-081001
MT Højgaard | 5-9+K1 | KNL2-6.1.p2-impl | Ad påstand 1 og 3 [i den oprindelige klage]
5. Efter beskaffenheden af den overtrædelse, som Klagenævnet har konstateret ad påstand 1, har de indklagede ved denne overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 2 efter de almindelige erstatningsregler handlet ansvarspådragende over for klageren.
6. Efter beskaffenheden af den overtrædelse, som Klagenævnet har konstateret ad påstand 3, har de indklagede ikke efter de almindelige erstatningsregler handlet på en måde, som indebærer, at de indklagede er erstatningsansvarlige over for klageren.
Ad erstatningskravet:
Ad påstand 5
7. Klagerne har til støtte for, at der er årsagsammenhæng mellem de indklagedes ansvarspådragende adfærd i relation overtrædelsen konstateret i påstand 1 og klagerens tab opgjort efter reglerne om positiv opfyldelsesinteresse, henvist til, at Klagenævnet i kendelsen af 10. april 2008 ad påstand 4 udtaler: »….klageren har påvist, at de indklagedes vurdering af tilbudene ville være blevet anderledes, hvis de indklagede havde anvendt den fastsatte fremgangsmåde«. Det fremgår imidlertid af Klagenævnets kendelse, at denne konstatering alene vedrører de indklagedes vurdering af de 3 afgivne tilbud i relation til underkriteriet »A. Pris«, men ikke de indklagedes samlede vurdering af tilbudene.
8. På grundlag af de oplysninger om de indklagedes vurdering at tilbudene, som blev forelagt Klagenævnet under den første sag, kan Klagenævnet fastslå, at det er helt overvejende sandsynligt, at de indklagede også ved en korrekt anvendelse af underkriteriet »A. Pris« ville have vurderet tilbudet fra Per Aarsleff A/S som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der er derfor ikke godtgjort nogen årsagsammenhæng mellem den ansvarspådragende fejl vedrørende påstand 1 og klagerens tab opgjort efter reglerne om positiv opfyldelsesinteresse. Påstanden tages derfor ikke til følge.
Ad påstand 6
9. Klagenævnet lægger til grund, at klageren også ville have afgivet tilbud, hvis udbudsbetingelsernes afsnit »2.2. Tildelingskriterier« havde været formuleret, så det klart fremgik, at de indklagede ved anvendelsen af underkriterium »A. Pris« ville foretage vægtningen mellem Basisprojektet og Optionsprojektet på den måde, som det var tilsigtet, og som det er beskrevet i Klagenævnets kendelse at 10. april 2008 ad påstand 4. Det lægges endvidere også efter behandlingen af denne sag til grund, at klageren ikke har påvist, at den fejlagtige formulering af udbudsbetingelserne har haft betydning for klagerens udformning af sit tilbud, således at klageren på grund af fejlen har fået forringet sin mulighed for at afgive det økonomisk mest fordelagtige tilbud, jf. Klagenævnets kendelse af 10. april 2008 ad påstand 4. Som det endvidere fremgår af Klagenævnets kendelse af 10.april 2008 kan det fastslås, at de indklagede ikke med den anvendte ukorrekte formulering at udbudsbetingelserne har tilsigtet at disfavorisere klageren eller andre tilbudsgivere, og at overtrædelsen alene skyldes en forkert formulering. Det kan endvidere som anført ad påstand 5 konstateres, at overtrædelsen ikke har haft betydning for de indklagedes valg af den tilbudsgiver, der skulle indgås kontrakt med. På denne baggrund er det tab, som klageren har opgjort ad påstand 6, et resultat af den risiko, som enhver virksomhed, der vælger at afgive tilbud under en udbudsforretning, må påregne. Påstanden tages derfor ikke til følge.
Herefter bestemmes:
K1. De indklagede frifindes.
[Påstand 5 De indklagede tilpligtes in solidum til klageren at betale 25.370.444 kr. med procesrente fra den 4. juli 2008. P1 2.
Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 5) De indklagede tilpligtes in solidum til klageren at betale 636.929 kr. med procesrente fra den 4. juli 2008.] | N-080714
Thomas Borgå | 1-7+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Som anført i Klagenævnets kendelse af 14. december 2007 var indklagede ikke forpligtet til forud for indgåelse af kontrakten om en sundhedsordning for kommunens personale at gennemføre EU-udbud (spørgsmål 5). Indklagede handlede imidlertid som anført i kendelsen i strid med direktivets artikel 23, særligt stk. 2, ved i forbindelse med indgåelsen af kontrakten at anvende en fremgangsmåde, som indebar, at indklagede ikke forud for indhentelsen af tilbud beskrev den ydelse, som kommunen ønskede at indgå kontrakt om, og ved i forbindelse med indgåelsen af kontrakten ikke at give tilbudsgiverne lige muligheder ved tilbudsgivningen (påstand 1 og 2). Indklagede har herved efter de almindelige erstatningsregler handlet ansvarspådragende over for klageren.
Ad erstatningskravet:
Ad påstand 6
2. Klagenævnet har som anført i Klagenævnets kendelse af 14. december 2007 ad påstand 1 konstateret, at indklagede ved sin henvendelse til de 6 virksomheder anmodede disse virksomheder om at afgive tilbud. Som det fremgår af kendelsen af 14. december 2007, gjorde indklagede ikke under sagens behandling forud for Klagenævnets kendelse af 14. december 2007 gældende, at indklagedes henvendelse til de 6 virksomheder ikke var en anmodning om at afgive tilbud, men derimod en anmodning om at modtage oplysninger, som indklagede kunne bruge ved udarbejdelsen af en beskrivelse af den tjenesteydelse, som indklagede ønskede at indgå kontrakt om, således at indklagede kunne anvende disse beskrivelser ved sin efterfølgende indhentelse af tilbud.
3. Indklagede har først under den efterfølgende behandling at erstatningsspørgsmålet gjort gældende, at indklagede med skrivelsen af 11. januar 2007 med bilag alene anmodede de 6 virksomheder om oplysninger om tjenesteydelser af den pågældende beskaffenhed, som indklagede efterfølgende kunne anvende ved udarbejdelsen af en beskrivelse af den tjenesteydelse, som indklagede ønskede at indgå kontrakt om, og som indklagede derfor ønskede senere at indhente tilbud på. Skrivelsen af 11. januar 2007 med bilag er som anført af indklagede meget uklar, men afgørende for Klagenævnets vurdering har det været, dels at 2 af de 6 virksomheder - klageren og Falck Health Care A/S - opfattede det sådan, at de både skulle komme med en beskrivelse af en eller flere egnede tjenesteydelser og afgive tilbud på denne eller disse tjenesteydelser, dels og navnlig at indklagede faktisk ikke anvendte de modtagne oplysninger til at lave en beskrivelse af den ønskede tjenesteydelse og herefter gennemførte indhentelse af tilbud på dette grundlag, men derimod anvendte de 2 modtagne tilbud »som tilbud« - dvs. som grundlag for forhandling med den ene af tilbudsgiverne og som grundlag for indgåelse af kontrakten med Falck Health Care A/S.
4. Ved Klagenævnets vurdering af, om klageren har ført bevis for, at han - hvis indklagede ikke havde handlet ansvarspådragende som beskrevet i påstand 1 og 2 - ville have fået kontrakten med indklagede, skal Klagenævnet vurdere følgende: Klagenævnet skal på den ene side tage udgangspunkt i, at klagerens tilbud og tilbudet fra Falck Health Care A/S ikke blev afgivet på grundlag af en beskrivelse af en tjenesteydelse, som indklagede ønskede at indgå kontrakt om, at indklagede har anvendt de 2 tilbud til at danne grundlag for sin beslutning om, hvilken tjenesteydelse der ønskedes indgået kontrakt om, og at indklagedes vurdering af de 2 tilbud er sket uden forudgående stillingtagen til, hvordan vurderingen af de 2 tilbud skulle foregå. Klagenævnet skal endvidere på den anden side tage udgangspunkt i, hvordan en korrekt gennemført tilbudsindhentning ville være forløbet, hvis den var gennemført på grundlag af (a) en beskrivelse af, hvilken tjenesteydelse indklagede ønskede at indgå kontrakt om, (b) modtagelse af tilbud byggende på denne beskrivelse, og (c) en vurdering af de modtagne tilbud på grundlag af en forudgående fastsættelse af, hvordan vurderingen af tilbudene skulle foregå.
5. Klagenævnet har på den anførte baggrund gennemgået klagerens tilbud og sammenholdt det dels med tilbudet fra Falck Health Care A/S, dels med indholdet i de kontrakter, som indklagede den 20. april 2007 indgik med Falck Health Care A/S. Klagenævnet har på dette grundlag konstateret, at klageren ikke har ført bevis for, at han ved en korrekt gennemført indhentelse af tilbud havde fået kontrakten. Klagenævnet tager derfor ikke påstand 6 til følge.
Ad påstand 7
6. Indklagede har som fastslået handlet ansvarspådragende over for klageren ved at anmode 6 virksomheder - herunder klageren - om afgivelse af tilbud uden samtidig at beskrive, hvilken tjenesteydelse tilbudet skulle omfatte, og derved ikke at give de 6 virksomheder - herunder klageren - lige muligheder, ved ikke blot at bruge de 2 modtagne tilbud - herunder klagerens - som grundlag for en stillingtagen til, hvilken tjenesteydelse kommunen ønskede at indgå kontrakt om, men tillige at bruge klagerens tilbud og tilbudet fra Falck Health Care A/S som grundlag for at indgå kontrakt, samt ved på denne måde at have skabt ubegrundede hindringer for konkurrencen med hensyn til den kontrakt, der blev indgået. Det følger af det anførte, at de udgifter, som klageren har afholdt til udarbejdelse af tilbud m.v., ikke er afholdt i forbindelse med klagerens deltagelse i en lovligt gennemført tilbudsindhentning og som et naturligt led i hans almindelige forretningsvirksomhed. Klagerens forgæves afholdte udgifter er således forårsaget af indklagedes ansvarspådragende adfærd, hvorfor klageren har krav på at få disse udgifter dækket.
7. På grundlag af klagerens opgørelse af omkostningerne fastsætter Klagenævnet erstatningen til 30.000 kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Skive Kommune, skal til klageren, Thomas Borgå, betale 30.000 kr. med procesrente fra den 10. april 2008.
[Påstand 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 451.000 kr. med procesrente fra den 10. april 2008.
Påstand 7 (subsidiær i forhold til påstand 6) Indklagede tilpligtes til klageren at betale 30.000 kr. med procesrente fra den 10. april 2008.] | N-080109
Thorup Gruppen | P1 | KNL2-1.1
KNL2-6.3 | Ad spørgsmålet om afvisning:
1. Den overtrædelse af bekendtgørelse nr. 595 af 9. juli 2002 § 11, stk. 5, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 6. november 2006 (påstand 1), indebærer, at indklagede er erstatningsansvarlig ikke alene over for tilbudsgiveren Vagn Henriksen A/S, men også over for klageren som underentreprenør for tilbudsgiveren Vagn Henriksen A/S.
2. Den omstændighed, at det var sikkert, at Hoffmann A/S ville have fået kontrakten, såfremt Skjern Kommune ikke havde begået de overtrædelser, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 25. oktober 2005, og at det således også er sikkert, at Vagn Henriksen A/S ikke ville have fået kontrakten, udelukker ikke, at klageren kan have et erstatningskrav mod indklagede, såfremt der er en årsagssammenhæng mellem den ansvarspådragende overtrædelse af Tilbudsbekendtgørelsen fastslået ved kendelsen af 6. november 2007 (påstand 1) og det tab, som klagerens erstatningskrav bygger på.
3. Hvis det tab, som klageren under denne sag begrunder sit erstatningskrav med, var en følge af den konstaterede ansvarspådragende overtrædelse (påstand 1), ville det ligge inden for Klagenævnets kompetence at tage stilling til erstatningskravet. Det tab, som klageren begrunder sit erstatningskrav med, er imidlertid ikke forårsaget af denne overtrædelse – uberettiget videregivelse af oplysninger – men er forårsaget af efterfølgende handlinger fra indklagedes side, herunder indklagedes indgåelse af kontrakten med Hansen & Larsen A/S om det projekt, der endte med at blive gennemført. Stillingtagen til et erstatningskrav, der således ikke bygger på ansvarspådragende adfærd i forbindelse med gennemførelsen af licitationen, men på ansvarspådragende adfærd i forbindelse med den efterfølgende indgåelse af kontrakt, henhører under de almindelige domstole.
Det erstatningskrav, som klageren under denne sag gør gældende mod indklagede, er således ikke omfattet af Klagenævnets kompetence, jf. lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for udbud § 6, stk. 3, jf. § 1, stk. 1, og Klagenævnet afviser derfor klagerens påstande.
Herefter bestemmes:
K1. Påstand 2 og 3 afvises.
[Påstand 2 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 500.000 kr. med procesrente fra den 2. oktober 2007.
Påstand 3 (subsidiær i forhold til påstand 2) Indklagede tilpligtes til klageren at betale et beløb mindre end 500.000 kr. med procesrente fra den 2. oktober 2007.
.....
Indklagede har gjort gældende, at det ligger uden for Klagenævnets kompetence at tage stilling til klagerens erstatningskrav, da klagerens erstatningskrav bygger på, at indklagede har handlet erstatningspådragende over for klageren ved under byggeriet uberettiget at gøre brug af klagerens løsningsforslag, og at kravet således er af ophavsretlig beskaffenhed.
Klageren har gjort gældende, at klagerens erstatningskrav bygger på den overtrædelse, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 6. november 2006, nemlig at indklagede ved sin videregivelse til andre tilbudsgivere af oplysninger om tilbudet fra Vagn Henriksen A/S, som klageren havde deltaget i udarbejdelsen af, har gjort brug af klagerens løsningsforslag, og at klagerens erstatningskrav er en direkte følge af denne handling og derfor ligger inden for Klagenævnets kompetence.] | N-071207
Scan-Plast Produktion | 2-3+K3 | KNL2-6.3-impl | Ad påstand 3 og 4
Ad erstatningsgrundlaget:
2. De overtrædelser, som er anført i påstand 1 og spørgsmål 5, indebærer, at indklagede efter dansk rets almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig overfor klageren. Det bemærkes, at indklagede ved ikke at gennemføre en licitation efter Tilbudsloven har begået den groveste overtrædelse af udbudsreglerne, der kan finde sted.
Ad erstatningen:
3. Idet klageren ikke findes at have godtgjort, at entreprisen vedrørende bygningerne ville være blevet tildelt til klageren, såfremt indklagede havde overholdt Tilbudslovens bestemmelser vedrørende tildelingen af entreprisen, frifindes indklagede.
.....
K3. Ad påstand 3 og 4 Indklagede frifindes for klagerens påstand.
[K1. Ad påstand 1 Indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens § 12, stk. 3, nr. 1, ved at undlade forud for indgåelse af kontrakt om opførelse af 2 toiletbygninger at iværksætte en licitation efter Tilbudsloven, uagtet dette delarbejdes værdi eksklusiv moms oversteg 500.000 kr.
K2. Spørgsmål 5 Indklagede har handlet i strid med Tilbudsloven ved ikke forud for indgåelse af kontrakt om renoveringen af det rekreative landskab ved Fuglsang sø at have gennemført en licitation efter Tilbudsloven vedrørende en kontrakt om den samlede renovering af det rekreative landskab.] | N-071204
Magnus Informatik | 1-13+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Klagenævnet tiltræder, at de overtrædelser af EU-udbudsreglerne, som Klagenævnet har konstateret ad påstand 1 a, påstand 2, påstand 5, spørgsmål 9 og spørgsmål 10, indebærer, at indklagede er erstatningsansvarlig over for klageren.
Ad erstatningskravet:
Gorm K. Elikofer og Niels Henriksen udtaler herefter:
2. Efter det oplyste om det tekniske indhold af klagerens tilbud ville en professionel og kvalificeret vurdering af dette tilbud i forhold til udbudsbetingelserne have ført til, at indklagede ville have konstateret, at tilbudet fra klageren kunne forventes at opfylde de meget specificerede funktionskrav i udbudsbetingelserne. Efter det oplyste om det tekniske indhold af tilbudet fra Forlaget Thomson A/S ville en professionel og kvalificeret vurdering af dette tilbud i forhold til udbudsbetingelserne have ført til, at indklagede ville have konstateret, at tilbudet fra Forlaget Thomson A/S ikke kunne forventes at opfylde de meget specificerede funktionskrav i udbudsbetingelserne.
3. Der forelå i denne situation for indklagede 3 valgmuligheder: Indklagede kunne beslutte at indgå kontrakt med klageren, hvorved indklagede kunne forvente at få leveret en ydelse, som formentlig ville opfylde indklagedes krav til ydelsen. Indklagede kunne lovligt beslutte at annullere udbudet med henblik på under et senere udbud på grundlag af mere egnede udbudsbetingelser at få et bedre grundlag for at indgå kontrakt om den ønskede ydelse.. Indklagede kunne beslutte at inmdgå kontrakt med Forlaget Thomson A/S, hvorved indklagede nok ville få en billig løsning, men til gengæld få en løsning, som med sikkerhed ikke kunne opfylde funktionskravene i udbudsbetingelserne.
4. Indklagede valgte hverken den første mulighed eller den anden mulighed, som begge kunne føre til, at indklagede fik indgået en kontrakt egnet til at dække indklagedes ønsker, men indklagede valgte i stedet at indgå kontrakt med Forlaget Thomson A/S. Indklagede har ved dette bevidste valg handlet ansvarspådragende over for klageren og herved forårsaget, at klageren ikke fik kontrakten. Klageren har derfor krav på at få dækket sit tab efter reglerne om positiv opfyldelsesinteresse. På baggrund af klagerens beregninger af sit tab fastsættes erstatningen skønsmæssigt til 1.500.000 kr.
Carsten Haubek udtaler herefter:
5. Efter det oplyste om det tekniske indhold af klagerens tilbud sammenholdt oplysningerne om det tekniske indhold af de to andre tilbud og den betydelige prisforskel, der var mellem klagerens tilbud og de 2 andre tilbud, lægger dette medlem til grund, at indklagede, hvis der var blevet gennemført en professionel og kvalificeret vurdering af de 3 tilbud i forhold til udbudsbetingelserne, var blevet klar over, at udbudsbetingelserne ikke var egnede til at danne grundlag for en forsvarlig vurdering af de 3 meget forskellige tilbud, bl.a. fordi de 3 tilbudsgivere havde opfattet kravene i udbudsbetingelserne helt forskelligt, og at det iværksatte udbud dermed ikke var egnet til at give indklagede – som en økonomisk ansvarlig offentlig myndighed – et forsvarligt grundlag for at indgå en kontrakt. Dette medlem lægger derfor til grund, at indklagede efter en professionel og kvalificeret vurdering af tilbudene havde haft en saglig grund til at annullere udbudet. Det følger at dansk rets almindelige erstatningsregler, at klageren således ikke har ført bevis for, at der ved indklagedes ansvarspådragende adfærd er påført klageren et tab opgjort som positiv opfyldelsesinteresse.
6. Der skal herefter tages stilling til, om de forgæves afholdte omkostninger, som klageren har haft i forbindelse med afgivelsen af sit tilbud under udbudet, er opstået som en følge af et eller flere af de ansvarspådragende forhold, eller dette ikke er tilfældet, fordi klageren under alle omstændigheder ville have afgivet tilbud på den pågældende ydelse, som ligger inden for kerneområdet i klagerens forretningsvirksomhed.
7. Da klageren traf beslutning om at afgive tilbud under udbudet, var klageren bekendt med, at der formentlig forelå en overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2, som anført i påstand 1 a, idet klageren måtte antage, at indklagede kunne have foretaget en vægtning af underkriterierne i udbudsbetingelserne. Klageren valgte uanset denne formentlige fejl at afgive tilbud, og den ansvarspådragende fejl beskrevet i påstand 1 a har derfor ikke forårsaget, at klageren har lidt et tab ved at have afholdt forgæves udgifter til udarbejdelse af et tilbud.
8. Da klageren traf beslutning om at afgive tilbud under udbudet, var klageren bekendt med, at der forelå en overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 24, stk. 2, som anført i påstand 5. Klageren valgte uanset denne fejl at afgive tilbud, og den ansvarspådragende fejl beskrevet i påstand 5 har derfor ikke forårsaget, at klageren har lidt et tab ved at have afholdt forgæves udgifter til udarbejdelse af et tilbud.
9. Da klageren traf beslutning om at afgive tilbud under udbudet, havde klageren mulighed for at være opmærksom på, at der ikke som anført i spørgsmål 9 var en fyldestgørende beskrivelse af den ydelse, som udbudet vedrørte. Klageren valgte uanset denne uklarhed at afgive tilbud, formentlig fordi klageren kunne gennemskue, havde der lå bag den uklare formulering, og den ansvarspådragende fejl beskrevet i spørgsmål 9 har derfor ikke forårsaget, at klageren har haft et tab ved at have afholdt forgæves udgifter til udarbejdelse af et tilbud.
10. Da klageren traf beslutning om at afgive tilbud under udbudet, havde klageren mulighed for at være bekendt med, at der var en fejl i udformningen af tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud« som anført i spørgsmål 10. Klageren valgte uanset denne fejl at afgive tilbud, og den ansvarspådragende fejl beskrevet i spørgsmål 10 har derfor ikke forårsaget, at klageren har lidt et tab ved at afholde forgæves udgifter til udarbejdelse af et tilbud.
11. Da klageren traf beslutning om at afgive tilbud under udbudet, havde klageren mulighed for at være bekendt med, at det ikke som anført i påstand 2 i udbudsbetingelserne var præciseret, hvilke oplysninger i tilbudene indklagede ville lægge vægt på ved vurderingen af tilbudene. Klagenævnet lægger imidlertid til grund, at klageren, da klageren besluttede at afgive tilbud, gik ud fra – og havde grund til at gå ud fra – at indklagede trods denne mangel ved udbudsbetingelserne ville og kunne gennemføre en professionel og forsvarlig vurdering af tilbudene, som indebar, at udbudet gav grundlag for at tage stilling til, hvem der skulle indgås kontrakt med. Det viste sig imidlertid som anført i Klagenævnets kendelse af 13. juli 2007 ikke at være tilfældet, idet indklagede ikke gennemførte en professionel og forsvarlig gennemgang af tilbudene. Da klageren ikke ville have afgivet tilbud, hvis klagere på forhånd havde været bekendt hermed, har overtrædelsen anført i påstand 2 påført klageren et tab vedrørende forgæves afholdte udgifter til udarbejdelse af sit tilbud.
12. Efter det oplyste lægger dette medlem ved fastsættelsen af erstatningen til grund, at klageren udarbejdede sit tilbud på grundlag af en professionel og velbegrundet opfattelse af udbudsbetingelserne, som de var, og at klageren på denne baggrund under udarbejdelsen af tilbudet på den udbudte ydelse, som lå inden for klagerens forretningsmæssige kerneområde, med god grund både anvendte betydelige interne ressourcer i form af kvalificerede medarbejdere og supplerede med nødvendig ekstern bistand til at udarbejde et kvalificeret tilbud. Det bemærkes, at der ikke kan gives erstatning for udgiften »Eksterne udgifter – post d«. Dette medlem stemmer herefter for at fastsætte erstatningen til 500.000 kr.
13. Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Skat, skal til klageren, Magnus Informatik A/S, betale 1.500.000 kr. med procesrente fra den 17. august 2007. | N-071203
Stina System Inventar | 2+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad påstand 2
2. Det følger af det anførte vedrørende påstand 1, at påstanden ikke tages til følge.
.....
K1. Klagen tages ikke til følge.
[Påstand 2 Indklagede skal til klageren, betale 150.009 kr. med procesrente fra 14. august 2007.] | N-070921
Joca Trading | 1-6+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. At en udbyder tilsidesætter EU-udbudsretlige foreskrifter, indebærer ikke, at udbyderen derved uden videre har pådraget sig erstatningsansvar overfor tilbudsgiverne under udbudet. Ansvarsgrundlaget foreligger alene, hvis det kan fastslås, at den eller de pågældende overtrædelser af EU-udbudsreglerne er en handling (eller undladelse), som bedømt efter dansk rets almindelige erstatningsregler medfører erstatningsansvar.
2. Som det fremgår af Klagenævnets kendelse af 5. september 2006, har indklagede under udbudet gjort sig skyldig i de i kendelsen fastslåede overtrædelser af Indkøbsdirektivet samt flere handlinger i strid med det EUretlige gennemsigtighedsprincip.
3. Klagenævnet for Udbud finder, at de konstaterede overtrædelser af EUudbudsreglerne har en sådan karakter og et sådant omfang, at indklagede – som også erkendt af denne – har handlet ansvarspådragende overfor klageren.
Ad erstatningskravet:
4. Efter en samlet vurdering af det materiale, der har været forelagt Klagenævnet, herunder tilbudene fra de i Klagenævnets kendelse nævnte andre tilbudsgivere og tilbudet fra klageren finder Klagenævnet det tilstrækkeligt godtgjort, at klageren – hvis indklagede ikke havde handlet i strid med EU-udbudsreglerne – ville have fået tildelt kontrakten.
5. Dansk rets øvrige almindelige betingelser med hensyn til årsagssammenhæng, påregnelighed og tabsbegrænsning findes opfyldt.
6. Klagenævnet tager herefter påstand 29 til følge for et beløb, der skønsmæssigt fastsættes som nedenfor bestemt.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Renosyd I/S, skal til klageren, Joca Trading A/S, betale 650.000 kr. med procesrente fra den 7. februar 2005.
[Påstand 28 Indklagede skal til klageren betale 756.930,08 kr. (erstatning af positiv opfyldelsesinteresse) med procesrente fra den 7. februar 2005.
Påstand 29 (subsidiær i forhold til påstand 28) Indklagede skal til klageren betale et beløb mindre end 756.930,08 kr. med procesrente fra den 7. februar 2005.
Påstand 30 (mere subsidiær i forhold til påstand 28) Indklagede skal til klageren betale 270.420 kr. (erstatning af negativ kontraktinteresse) eller et efter Klagenævnets skøn fastsat mindre beløb med procesrente fra den 7. februar 2005.] | N-070820
Dansk Industri | 8-12+K2 | KNL2-6.3-impl | Ad påstand 4-11
8. Klagenævnet har vedrørende spørgsmål 12 fastslået, at kommunens beslutning om at annullere udbudet alene byggede på formodninger om, at ISS Facility Service A/S, hvis kommunen indgik kontrakt med denne tilbudsgiver, ikke ville opfylde kravene med hensyn til rengøringens standard og med hensyn til de arbejdsmiljømæssige forhold for det personale, som selskabet skulle overtage fra kommunen, og at denne begrundelse ikke var en saglig begrundelse for beslutningen om at annullere udbudet. Indklagede har efter dansk rets erstatningsregler handlet ansvarspådragende ved at annullere udbudet med denne begrundelse.
9. Det fremgår imidlertid af skrivelsen af 23. maj 2006 fra kommunens advokat til Konkurrencestyrelsen, at kommunen ved sin beslutning tillige tog hensyn til, at en annullation af udbudet gav kommunen mulighed for at udnytte de muligheder, som kommunesammenlægningen ville give, for at se på flere former for organisering af rengøringen i den nye større kommune, og at det på baggrund heraf samtidig med beslutningen om annullation af udbudet tillige blev besluttet at undersøge den nuværende organisering af rengøringen i Gjern Kommune, Kjellerup Kommune og Them Kommune, som pr. 1. januar 2007 ville blive sammenlagt med Silkeborg Kommune. Det fremgår videre af den nævnte skrivelse, at kommunens beslutning om at annullere udbudet således »dækker…. over« en beslutning om i første omgang at effektivisere den interne organisation af den eksisterende rengøring, blandt andet ved at tage det bedste fra de kommuner, der skulle indgå i Silkeborg Kommune.
10. Efter en gennemgang af samtlige foreliggende oplysninger om grundlaget for kommunens beslutning om annullation af udbudet og det oplyste om det efterfølgende forløb vedrørende rengøringen af kommunens skoler er det Klagenævnets vurdering, at indklagede – hvis indklagede havde gjort sig indholdet af de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed klart og havde undladt at træffe beslutning om annullation af udbudet i strid med disse principper – havde haft grundlag for at træffe beslutning om annullation af udbudet, som ved Klagenævnets eventuelle efterfølgende vurdering ville blive bedømt som en annullation med en saglig begrundelse.
11. Det følger af det anførte, at Klagenævnet således lægger til grund, at kommunen havde haft mulighed for lovligt at annullere udbudet. Dette indebærer, at det ikke ved kommunens ovenfor i spørgsmål 12 beskrevne ansvarspådragende adfærd er påført klagerne nr. 3-6 noget tab – for klager 3, ISS Facility Services A/S, således hverken et tab fastsat efter reglerne om positiv opfyldelsesinteresse eller efter reglerne om negativ kontraktsinteresse og for klagerne 4, 5 og 6 ikke et tab fastsat efter reglerne om negativ kontraktsinteresse.
12. Klagenævnet tager derfor kommunens påstand om frifindelse vedrørende påstand 4-11 til følge.
.....
K2. Indklagede frifindes vedrørende påstand 4-11.
[Klagerne 3-6 har endvidere nedlagt følgende påstande:
Påstand 4 Klagenævnet skal pålægge indklagede til ISS Facility Services A/S at betale 9.074.861 kr. med procesrente af 100.000 kr. fra den 27. november 2006 til den 19. april 2007 og af 9.074.861 kr. fra den 20. april 2007.
Påstand 5 (subsidiær i forhold til påstand 4) Klagenævnet skal pålægge indklagede til ISS Facility Services A/S at betale et beløb mindre end 9.074.861 kr. med procesrente af 100.000 kr. fra den 27. november 2006 og af resten fra den 20. april 2007.
Påstand 6 Klagenævnet skal pålægge indklagede til Alliance Clean og Care A/S at betale 135.970,50 kr. med procesrente fra den 27. november 2006.
Påstand 7 (subsidiær i forhold til påstand 6) Klagenævnet skal pålægge indklagede til Alliance Clean og Care A/S at betale et beløb mindre end 135.970,50 kr. med procesrente fra den 27. november 2006.
Påstand 8 4. Klagenævnet skal pålægge indklagede til Danren A/S at betale 86.411 kr. med procesrente fra den 27. november 2006.
Påstand 9 (subsidiær i forhold til påstand 8) Klagenævnet skal pålægge indklagede til Danren A/S at betale et beløb mindre end 86.411 kr. med procesrente fra den 27. november 2006.
Påstand 10 Klagenævnet skal pålægge indklagede til Elite Miljø A/S at betale 86.808,75 kr. med procesrente fra den 27. november 2006.
Påstand 11 (subsidiær i forhold til påstand 10) Klagenævnet skal pålægge indklagede til Elite Miljø A/S at betale et beløb mindre end 86.808,75 kr. med procesrente fra den 27. november 2006.] | N-070712
Dansk Høreteknik | 1-7+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Som følge af de overtrædelser af udbudsreglerne, som Klagenævnet i kendelsen af 12. februar 2007 konstaterede ad påstand 1, a, 4 og spørgsmål 9, er indklagede efter dansk rets almindelige erstatningsregler erstatningsansvarlig over for klageren.
Ad erstatningskravet:
2. De nye tilbudsvurderinger, som indklagede har udfærdiget efter Klagenævnets kendelse af 12. februar 2007, bygger ikke på en forhåndsvurdering af den forventede mængde anskaffelser af de tilbudte produkter i kontraktsperioden. De nye tilbudsvurderinger er således ikke udformet i overensstemmelse med anvisningen s. 24 i kendelsen af 12. februar 2007 om, hvordan indklagede skulle have beregnet, hvad tilbudspriserne lød på. De nye tilbudsvurderinger findes herefter uden afgørende betydning for sagen.
3. Det centrale i indklagedes vurdering af de to tilbud var, at indklagede vurderede klagerens produkter til at have langt lavere kvalitet end den anden tilbudsgivers produkter, således at klagerens produkter reelt var uantagelige, uanset at de opfyldte udbudsbetingelsernes krav til de tilbudte produkter. Klagenævnet har ikke grundlag for at gå ud fra, at denne vurdering var usaglig. Et pålæg til indklagede om betaling af erstatning til klageren til dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse vedrørende delaftale 1 ville derfor være ensbetydende med en konstatering af, at indklagede havde pligt til at tildele klageren kontrakten, selvom indklagede anså klagerens produkter for reelt uantagelige.
4. En udbyder har imidlertid ikke pligt til at antage et tilbud, der angår produkter, som udbyderen – ikke usagligt – anser for reelt uantagelige. Hertil kommer, at en udbyder ikke har pligt til at indgå kontrakt i henhold til et udbud, hvis udbyderen har saglig grund til at annullere udbuddet. Indklagede havde endvidere saglig grund til at annullere det udbud, som sagen angår, idet indklagedes krav til de ønskede produkter ikke var beskrevet tilstrækkeligt i udbudsbetingelserne, jf. Klagenævnets konstatering ad påstand 4 i kendelsen af 12. februar 2007. Efter tilbuddenes modtagelser kunne eller skulle indklagede således have annulleret udbuddet og iværksat et nyt udbud med udtrykkelig angivelse af indklagedes krav til produkterne. Klagenævnet har ikke grundlag for at gå ud fra, at et tilbud fra klageren under et sådant nyt udbud ville være blevet anset som det økonomisk mest fordelagtige bud.
5. Klagenævnet finder herefter ikke grundlag for at pålægge indklagede at betale erstatning til dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse vedrørende delaftale 1.
6. Ifølge klagerens tilkendegivelse under udbuddet ønskede klageren kun at få tildelt kontrakten vedrørende delaftale 2, hvis klageren fik tildelt kontrakten vedrørende delaftale 1. Da Klagenævnet som nævnt ikke finder grundlag for at tillægge klageren erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse vedrørende delaftale 1, er der herefter ikke spørgsmål om at tillægge klageren erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse vedrørende delaftale 2. Klagenævnet har derfor ikke anledning til at pålægge indklagede at fremlægge nærmere oplysninger om delaftale 2 som ønsket af klageren. Klagenævnet finder, sådan som det også er erkendt af indklagede, at indklagede skal betale erstatning til dækning af klagerens udgifter ved udarbejdelse af tilbud, dvs. negativ kontraktsinteresse, jf. påstand 12.
7. Klagenævnet finder videre, at denne erstatning skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr. Som følge af sagens udfald i forhold til klagerens påstande bestemmes, at indklagede ikke skal betale yderligere sagsomkostninger til klageren.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Københavns Kommune, skal til klageren, Dansk Høreteknik A/S, betale 50.000 kr. med procesrente fra den 15. august 2006. | N-070404
Cowi | P1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Som følge af indklagedes overtrædelse er indklagede efter dansk rets almindelige erstatningsregler erstatningsansvarlig over for klageren [Interesting point, as it may be cliamed that the liability as such follows directly from EU law, and only the further conditions are governed by national law].
Ad erstatningskravet:
2. Af de grunde, som klageren har anført, var klagerens tilbud ikke unormalt lavt. Indklagede var således ikke berettiget til at afvise klagerens tilbud med den begrundelse, at tilbuddet var unormalt lavt.
3. En udbyder kan annullere et udbud, hvis der er saglig grund hertil. Der foreligger bl.a. en saglig grund, hvis udbyderen af tilbuddenes indhold kan se, at udbudsbetingelserne er blevet udformet uhensigtsmæssigt ved, at deres krav til tilbuddenes indhold ikke dækker det, som udbyderen har tilsigtet. Det forhold, at indklagede mente, at netop klagerens tilbud ikke indeholdt en tilstrækkelig beskrivelse af det tilbudte arbejde, var imidlertid ikke en saglig grund til at annullere udbuddet. Som anført i Klagenævnets kendelse af 13. november 2006 skulle indklagede i stedet have ladet forholdet indgå i tilbudsvurderingen med hensyn til underkriteriet opgavebeskrivelse. Indklagede var således ikke berettiget til at annullere udbuddet.
4. Indklagede har erkendt, at klagerens tilbud var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og det er herefter sikkert, at indklagede ville have tildelt klageren kontrakten, hvis indklagede ikke havde begået overtrædelsen af udbudsreglerne. Indklagede skal derfor betale erstatning til klageren til dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse.
5. Det påståede erstatningsbeløb overstiger langt, hvad der ville svare til den sædvanlige overskudsgrad både for klageren og for rådgivende ingeniørvirksomheder i almindelighed, hvorfor et tab af den påståede størrelse ikke er påregneligt for indklagede.
6. Erstatningen må derfor fastsættes skønsmæssigt. I fastsættelsen må indgå de generelle synspunkter om erstatningsudmåling, som klageren gjort rede for, og hvis berettigelse Klagenævnet ikke uden videre kan afvise. Erstatningen findes herefter passende at kunne fastsættes til 100.000 kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Sønderjyllands Amt, skal til klageren, Cowi A/S, betale 100.000 kr. med procesrente fra den 29. maj 2006. | N-070221
MT Højgaard | 1-3+K1 | ECT-GoodFai-impl
KNL2-6.3-impl | 1. Indklagede har ved i forbindelse med halbyggeriet at undlade at afholde EU-udbud i overensstemmelse med Bygge- og anlægsdirektivet handlet ansvarspådragende over for de virksomheder, som indklagede indbød til at afgive tilbud. Der er således tale om en grov overtrædelse, vel den udbudsretligt grovest tænkelige, og der er ikke grundlag for at frifinde indklagede for klagernes erstatningkrav under henvisning til, at indklagede led af en undskyldelig vildfarelse om reglerne.
2. Med hensyn til, om betingelserne i øvrigt for at pålægge indklagede at betale erstatning til klagerne svarende til negativ kontraktsinteresse er opfyldt, bemærker Klagenævnet, at klagerne er professionelle enterprenørfirmaer med ekspertise på udbudsområdet. Klagerne var, da de afgav tilbud, fuldt ud bekendt med, at den begrænsede licitation ikke var iværksat efter reglerne i i Bygge- og anlægsdirektivet. Klagerne valgte alligevel at afgive tilbud. Klagenævnet finder derfor ikke grundlag for at tilkende klagerene erstatning for de forgæves afholdte tilbudsomkostninger som følge af det manglende udbud.
3. Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stilling til, om klager 1 på andet grundlag har krav mod indklagede.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Fonden for Frederiksborgcentret – Hillerød, frifindes. | N-070212
Dansk Høreeteknik | R1-3 | KonkStyr | R1. Den 28. oktober 2005 besluttede indklagede at indgå kontrakt med 1. Phonic Ear A/S (Phonic Ear) vedrørende begge delaftaler. Kontrakt blev først indgået i maj 2006, idet kontraktsindgåelsen afventede udfaldet af den nedenfor omtalte klage til Konkurrencestyrelsen.
.....
R2. Konkurrencestyrelsen anførte som sin samlede vurdering, at de kritiserede forhold ikke havde haft betydning for tilbudsvurderingen, således at Konkurrencestyrelsen ikke foretog sig videre i sagen.
.....
R3. Den 15. august 2006 indgav klageren, Dansk Høreteknik A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Københavns Kommune. | N-070119
P. Jensen og Sønner Outrup | 5-7+K2 | KNL2-6.3-impl | Ad påstand 5 og 6
5. Efter det oplyste om den fremgangsmåde, som indklagede har fulgt ved sin stillingtagen til, om der skulle gennemføres et EU-udbud, er indklagede erstatningsansvarlig over for klageren som tilbudsgiver under den licitation, der ukorrekt blev påbegyndt i stedet for det foreskrevne EU-udbud.
6. Indklagede iværksatte som beskrevet i påstand 1 en licitation, som på grund at manglende eller helt utilstrækkelig vurdering af, om bygge- og anlægsarbejdets værdi oversteg tærskelværdien, med overvejende sandsynlighed måtte forventes senere at skulle annulleres. Indklagede udarbejdede endvidere som beskrevet i påstand 2 licitationsbetingelserne på en sådan måde, at de var uanvendelige, således at situationen ved iværksættelsen af licitationen var den, at licitationen enten måtte forventes annulleret på grund af, at der i stedet skulle have været gennemført et EU-udbud efter Udbudsdirektivet, eller i hvert fald skulle annulleres på grund af fejlen beskrevet i påstand 2. Som følge af denne handlemåde fra indklagedes side afgav klageren et nytteløst tilbud, idet det ved klagerens afgivelse af tilbudet lå klart, at licitationen ville blive annulleret. Det er i den forbindelse uden betydning, om indklagede ved en bedømmelse af klagerens tilbud har kunnet konstatere, at indklagede - hvis tilbudet var indgivet under en korrekt gennemført licitation - havde været berettiget eller eventuelt forpligtet til at afvise tilbudet på grund at forbehold eller manglende opfyldelse at licitationsbetingelserne. Efter beskaffenheden at de fejl, som indklagede begik, jf. påstand 1 og 2, foreligger der endvidere ikke egen skyld hos klageren, som kan begrunde, at selskabets erstatningskrav skal bortfalde eller skal nedsættes. Indklagedes er således forpligtet til at dække det tab, som klageren har lidt.
7. På grundlag af klagerens oplysninger om udgifterne til udarbejdelsen af tilbudet fastsætter Klagenævnet erstatningen til 75.000 kr.
.....
K2. Indklagede, Blåbjerg Kommune, skal til klageren, P. Jensen og Sønner Outrup ApS, betale 75.000 kr. med procesrente fra den 27. september 2006.
[Påstand 5 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 137.108,75 kr. med procesrente fra den 27. september 2006.
Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 5) Indklagede tilpligtes til klageren at betale et beløb mindre end 137.108,75 kr. med procesrente fra den 27. september 2006.
.....]
K1. Ad påstand 1 Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved at beslutte at indgå entreprisekontrakt om ombygningen af og tilbygningen til Blaabjerg Plejecenter uden forinden at gennemføre et EU-udbud efter Udbudsdirektivet, idet indklagede i stedet for at beslutte at gennemføre en offentlig licitation efter Tilbudsloven.] | N-060531
J. Olsen A/S Entreprenør- & nedrivningsfirmaet | 1-5+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Som følge af de overtrædelser, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 3. februar 2006, er indklagede i henhold til dansk rets erstatningsregler erstatningsansvarlig over for klageren. Ad erstatningskravet:
Ad påstand 5
2. Som udtalt i kendelsen af 3. februar 2006 var indklagede som følge af de begåede overtrædelser forpligtet til ikke at indgå kontrakt med nogen tilbudsgiver. Der er derfor ikke grundlag for at pålægge indklagede at erstatte klagerens mistede fortjeneste, dvs. at dække klagerens positive opfyldelsesinteresse. Påstand 5 tages herefter ikke til følge.
Ad påstand 6
3. Klagenævnet finder, at indklagede skal betale erstatning til dækning af de udgifter, som indklagede ved de konstaterede overtrædelser har påført klageren.
4. De overtrædelser, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 3. februar 2006, vedrørte tilbudsafgivelsen i august 2002, og Klagenævnet kan derfor ikke tillægge klageren erstatning for tidligere udgifter. Klagerens udgift til udarbejdelse af klageskrift dækkes endvidere af de sagsomkostninger, der blev tillagt klageren ved kendelsen af 3. februar 2006 og kan derfor ikke indgå i erstatningsfastsættelsen. Hertil kommer, at enhver tilbudsgiver må være indstillet på at skulle afholde forgæves udgifter ved udarbejdelse af tilbud og møder m.m. i forbindelse hermed, og at klagerens opgørelse af sine udgifter er fuldstændig udokumenteret.
5. På den anførte baggrund fastsættes erstatningen skønsmæssigt til 25.000 kr.
.....
K1. Indklagede, Ramsø Kommune, skal til klageren, J. Olsen A/S Entreprenør- & nedrivningsfirmaet, betale 25.000 kr. med procesrente fra den 10. maj 2005.
[Påstand 5 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 687.200 kr. med procesrente fra 10. maj 2005.
Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 5) Indklagede tilpligtes til klageren at betale 195.004,50 kr. med procesrente fra 10. maj 2005.] | N-060428
Adelholm VVS | 1-4+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Som følge af de overtrædelser af tilbudslovgivningen, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 23. december 2005, er indklagede efter dansk rets almindelige erstatningsregler erstatningsansvarlig over for klageren.
Ad erstatningskravet:
2. Tildelingskriteriet var laveste pris, og klagerens tilbud havde laveste pris, hvorfor indklagede ville have tildelt klageren kontrakten, hvis indklagede ikke havde begået overtrædelserne. Indklagede skal derfor erstatte klagerens positive opfyldelsesinteresse.
3. Klagerens positive opfyldelsesinteresse kan ikke opgøres, således som klageren har gjort det, idet der dels skal fratrækkes beløb til dækning af faste udgifter m.m., dels skal fratrækkes et beløb for sparet risiko.
4. Den erstatning, som indklagede skal betale til klageren, fastsættes herefter skønsmæssigt til 50.000 kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Faber Invest I/S, skal til klageren, Adelholm VVS ApS, betale 50.000 kr. med procesrente fra den 17. maj 2005. | N-060426
Air Liquide Danmark | 1-5 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Efter beskaffenheden af de overtrædelser af EU-udbudsreglerne, der er anført i påstand 1, 3, 5, 7, 12 og 17, er indklagede efter almindelige erstatningsregler erstatningsansvarlig over for klageren. Derimod indebærer overtrædelserne anført i påstand 9, 10, 13 og 15 efter deres beskaffenhed ikke, at indklagede er erstatningsansvarlig over for klageren. Ad erstatningskravet:
Ad påstand 22
2. Ved vurderingen at, om klageren har ført bevis for, at klageren, hvis de erstatningspådragende fejl ikke var blevet begået, ville have fået kontrakten eller dog, at det er overvejende sandsynligt, at klageren ville have fået kontrakten, tager Klagenævnet udgangspunkt i de 3 fastsatte underkriterier, som var egnede til at indentificere den økonomisk mest fordelagtige bud, nemlig (B) Laveste totalomkostninger, (C) Service og (D) Kvalitet. Uanset at der ikke i udbudsbetingelserne var sket en prioritering af disse 3 underkriterier, kan de 3 underkriterier ikke ved Klagenævnts vurdering tillægges samme vægt. Vedrørende underkriterium (C) Service vurderede indklagede tilbudene fra klageren og fra Linde Gas Therapeutics AGA A/S som lige, og vedrørende underkiterium (D) Kvalitet vurderede indklagede tilbudet fra Linde Gas Therpeutics AGA A/S som lidt bedre end klagerens tilbud. Vedrørende underkriterium (B) Laveste totalomkostninger lægger Klagenævnet til grund, at indklagede på baggrund af udbudsbetingelserne var berettiget til at vælge det alternative tilbud II fra Linde Gas Therapeutics AGA A/S, idet den manglende angivelse i udbudsbetingelserne af minimumskrav til alternative tilbud (påstand 12) ikke i den konkrete situation var til hinder for, at indklagede kunne foretage en vurdering af dette alternative tilbud i forhold til de 4 tilbud, som var angivet i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Det kan endvidere efter en sammenligning af det alternative tilbud II fra Linde Gas Therapeutics AGA A/S med den kontrakt, der blev indgået med denne tilbudsgiver, ikke konstateres, at de ulovlige forhandlinger med denne tilbudsgiver har haft afgørende betydning for indklagedes vurdering (påstand 17). Klageren har således ikke ført bevis for, at det var overvejende sandsynligt, at klageren ville have fået kontrakten, hvis de konstaterede fejl ikke var begået. Klagenævnet tager derfor ikke denne påstand til følge.
Ad påstand 23
3. Det påhviler efter EU-udbudsreglerne de offentlige orderegivere at tilrettelægge EU-udbud på en professionel måde, således at tilbudsgiverne, forinden de anvender ressourser på at udarbejde og afgive tilbud, ikke skal sikre sig, at udbudsbetingelserne ikke indeholder fejl, som udelukker, at EU-udbudet kan gennemføres på en korrekt og forsvarlig måde. Den omstændighed, at senere konstaterede overtrædelser af EU-udbudsreglerne har sammenhæng med den måde, som udbudsbetingelserne er udformet på, udelukker således ikke generelt en tilbudsgiver fra at få erstatning for forgæves afholdte udgifter til udarbejdelse af tilbud.
4. Udbudsbetingelserne ved det aktuelle udbud gav efter deres indhold klageren anledning til at overveje, om der forelå de overtrædelser, som er anført i påstand 9, 10 og 15. Overtrædelserne anført i påstand 1, 3, 5 og 7 fremgik derimod ikke umiddelbart af udbudsbetingelserne, men kunne først konstateres efter gennemførelsen af udbudet. Hertil kommer, at klageren var udelukket fra på forhånd at vide, at indklagede ville begå den overtrædelse, der er anført i påstand 17.
5. På denne baggrund, og når det tillige tages i betragtning, at det aktuelle EUUdbud var præget af en helt utilstrækkelig professionel tilrettelæggelse og styring, har klageren krav på erstatning for de udgifter, som han forgæves har afholdt til udarbejdelse af sit tilbud. Klagenævnet fastsætter denne erstatning i overensstemmlse med klagerens subsidiære påstand.
Herefter bestemmes:
K1. De indklagede, 1. Roskilde Amt, 2. Storstrøms Amt og 3. Vestsjællands Amt, skal in solidum til klageren, Air Liquide Danmark A/S, betale 75.000 kr. med procesrente fra den 19. august 2005.
[Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved at have fastsat underkriteriet (A) »leveringssikkerhed«, uagtet dette underkriterium ikke vedrører den udbudte ydelse, men udelukkende vedrører leverandørernes kvalifikationer.
Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved at have fastsat underkriteriet (E) »sikkerhedshensyn«, uagtet dette underkriterium ikke vedrører den udbudte ydelse, men udelukkende vedrører leverandørernes kvalifikationer.
Påstand 5 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved at have fastsat underkriteriet (F) »miljøhensyn«, uagtet dette underkriterium ikke vedrører den udbudte ydelse, men udelukkende vedrører leverandørernes kvalifikationer.
Påstand 7 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivets artikel 26, stk. 2, og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved ikke i udbudsbetingelserne at have anført de 6 fastsatte underkriterier i en prioriteret rækkefølge, uagtet de indklagede havde mulighed herfor.
Påstand 12 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved ikke i udbudsbetingelserne at have fastsat mindstekrav til alternative tilbud, uagtet de indklagede i udbudsbekendtgørelsen gav mulighed for, at der kunne afgives alternative tilbud.
Påstand 17 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet og det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip, herunder forbudet mod forhandling, ved forud for beslutningen om tildeling af kontrakten til Linde Gas Therapeutics AGA A/S at have forhandlet med Linde Gas Therapeutics AGA A/S om prisen.
.....
Påstand 9 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved i udbudsbetingelserne at have fastsat aftaleperioden for rammeaftalen til 4 år, uagtet det i udbudsbekendtgørelsen var anført, at den var 2 år.
Påstand 10 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved i udbudsbetingelserne at have medtaget en option på forlængelse af kontrakten i yderligere 1 år, uagtet det ikke i udbudsbekendtgørelsen var anført, at den udbudte rammeaftale indeholdt optioner på forlængelse, men derimod var anført en fast slutdato.
Påstand 13 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet i strid med Indkøbsdirektivet artikel 7, stk. 1, og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved ikke i sin skrivelse af 6. juni 2005 til klageren at have oplyst det antagne tilbuds egenskaber og relative fordele.
Påstand 15 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har handlet strid med det EU- udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved i udbudsbekendtgørelsen at fastsætte, at de indklagede ikke krævede dokumentation for de finansielle, økonomiske og tekniske formåen hos virksomheder, der var indklagede »bekendt«. | N-060307
Visborg Entreprenørfirma | 3-4+K2 | KNL2-6.3 | Ad påstand 2
3. Det erstatningskrav, som klageren gør gældende over for indklagede, vedrører ikke tab, som klageren har haft som tilbudsgiver under Licitationen, og som klageren som tilbudsgiver gør gældende over for indklagede som udbyder, men vedrører derimod det entreprisekontraktsforhold, der er mellem klageren og indklagede, idet kravet er et erstatningskrav, som klageren som entreprenør gør gældende over for indklagede som bygherre.
4. Et sådant erstatningskrav er ikke omfattet af Klagenævnets kompetence efter lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 3, og Klagenævnet afviser derfor påstand 2.
.....
K2. Påstand 2 afvises. | N-060223
Hoffmann | 1-4+K1 | KNL2-6.3-impl | Ad erstatningsgrundlaget:
1. Ved de overtrædelser, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 25. oktober 2005, har indklagede efter dansk rets almindelige erstatningsregler pådraget sig erstatningsansvar over for klageren.
Ad erstatningskravet:
2. Ved Cowi A/S' indstilling til indklagede, der dannede grundlag for tildelingsbeslutningen, tildeltes alle tilbudsgiverne bortset fra Hansen & Larsen A/S et lavere pointtal end klageren, og Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 25. oktober 2005, at indklagede af flere grunde ikke måtte tage tilbudet fra Hansen & Larsen A/S i betragtning. Allerede som følge heraf må det anses for sikkert, at indklagede ville have tildelt klageren ordren, hvis indklagede ikke havde begået de overtrædelser, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 25. oktober 2005. Den erstatning, som indklagede skal betale til klageren, skal derfor dække klagerens tab ved ikke at have fået tildelt ordren, dvs. klagerens positive opfyldelsesinteresse.
3. I overensstemmelse med sædvanlige principper for erstatningsudmåling skal erstatningen fastsættes som svarende til den nettofortjeneste, som klageren ville have opnået ved ordren, med hensyntagen til klagerens sparede risiko. Erstatningen fastsættes herefter skønsmæssigt til 1 mio. kr.
4. Det pålægges indklagede at betale yderligere sagsomkostninger til klagerens som nedenfor bestemt. Omkostningsbeløbet er fastsat som svarende til proceduresalær i forhold til beløbet 1 mio. kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Skjern Kommune, skal til klageren, Hoffmann A/S, betale 1 mio. kr. med procesrente fra 16. november 2005. | N-060120
Bakkely | 1+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Klageren lod sig uden at gøre indklagede bekendt med selskabets dårlige økonomi og likviditet invitere til at deltage i licitationen på et urigtigt og for indklagede derved vildledende grundlag. Klagenævnet finder, at indklagede under de i sagen beskrevne omstændigheder har været berettiget til at undlade at invitere klageren til at deltage i anden licitation. Indklagede har med den samme begrundelse været berettiget til at undlade at indgå kontrakt med klageren. Uanset de ved kendelsen af 14. januar 2005 konstaterede overtrædelser af Tilbudsloven finder Klagenævnet intet grundlag for at fastslå, at indklagede med overvejende sandsynlighed ville have kontraheret med klageren, og anser det således ikke for godtgjort, at klageren har lidt noget erstatningsberettiget tab.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Menighedsrådet i Ølstykke Sogn, frifindes. | N-050930
Løgten murer- og entreprenørforretning | 1-7+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Som anført af indklagede løber tilbudsgivere til enhver tid den risiko, at udbyderen annullerer licitationen. Såfremt annullationen er sagligt begrundet, handler udbyderen ikke herved ansvarspådragende over for tilbudsgiverne.
2. Som fastslået i Klagenævnets kendelse af 18. april 2005 har indklagede imidlertid overtrådt Tilbudslovens § 6, stk. 1, ved som anført ad påstand 2 at annullere licitationen vedrørende murerentreprisen for modernisering og genopretning af Vestergårdskolen, uagtet der ikke var en saglig begrundelse herfor.
3. Indklagede har derved handlet ansvarspådragende over for klageren. De interne forhold, som indklagede har forklaret sin overtrædelse med, kan ikke føre til andet resultat. Det bemærkes i øvrigt, at der som beskrevet i Klagenævnets kendelse, herunder i bygningskonstruktør Lars Kodbøl Jørgensens gengivne forklaring og ad påstand 2, er begået en række grove overtrædelser og ikke blot enkelte fejlskøn.
4. Der er ikke grundlag for at fastslå eller anse det for sandsynliggjort, at klageren – såfremt indklagede havde gennemført licitationen uden at begå de fastslåede overtrædelser – ville være blevet tildelt kontrakten. Tildelingskriteriet var »det laveste bud«, og klagerens tilbud lå over tilbudet fra Murerfirmaet Baarup ApS, som indklagede ikke var forpligtet til at undlade at tage i betragtning. Klagerens tab på grund af indklagedes overtrædelse kan derfor ikke opgøres som den positive opfyldelsesinteresse.
5. Indklagede har gjort gældende, at det ikke kan anses for bevist, at klageren ville have undladt at afgive tilbud, hvis klageren vidste, at licitationen ville blive annulleret, og at klageren derfor heller ikke er berettiget til erstatning af den negative kontraktinteresse. Et sådant synspunkt kan i sagens natur ikke tiltrædes. Der kan heller ikke - som betingelse for erstatning i form af negativ kontraktinteresse - stilles krav om, at en tilbudsgiver i den beskrevne situation afgiver tilbud under en eventuel ny licitation. Det forhold, at klageren i denne sag har afgivet tilbud også under den fornyede licitation har imidlertid indflydelse på udmålingen af den erstatning, der tilkommer klageren, idet erstatningen må opgøres som de udgifter, der er forbundet med afgivelsen af dette tilbud.
6. I mangel af præcise oplysninger om omfanget af klagerens arbejde i forbindelse med udarbejdelsen af det fornyede tilbud, der i vidt omfang må antages at have bygget på klagerens første tilbud, fastsætter Klagenævnet beløbet skønsmæssigt til 20.000 kr. med renter som påstået.
7. Erstatning for udgift til advokatbistand under Klagenævnssagen må efter fast praksis anses for dækket af det tilkendte omkostningsbeløb, og Klagenævnet har ikke mulighed for at forhøje det beløb, der blev tilkendt ved kendelsen af 18. april 2005.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Århus Kommune, skal til klageren, Løgten murer- og entreprenørforretning A/S, betale 20.000 kr. med procesrente fra den 11. oktober 2004. | N-050922
Vestegnens Tolke- og Rådgivningsservice | 3-7+K5-6 | KNL2-6.3-impl | 3. Indklagede havde pligt til at vurdere klagerens tilbud, således som det var afgivet, og indklagede måtte ved vurderingen ikke tage hensyn til klagerens senere nedsættelser af tilbudspriserne, hvilket heller ikke skete. Tilbudspriserne i klagerens tilbud, således som det var afgivet, var ikke lavere end tilbudspriserne i de øvrige tilbud, der blev taget i betragtning, og indklagede overtrådte derfor ikke Tjenesteydelsesdirektivet ved i forbindelse med tildelingsbeslutningen at gå ud herfra.
4. Det findes uden betydning, at klagerens mest subsidiære anbringende om erstatning til dækning af negativ kontraktsinteresse først er fremsat under den mundtlige forhandling for Klagenævnet.
5. Ved de overtrædelser, som påstand 1 angår, har indklagede pådraget sig erstatningsansvar over for klageren. Det er uden betydning, om indklagede kunne have annulleret udbudet, således som indklagede har gjort gældende, idet der ikke kan lægges vægt på hypotetiske indsigelser af denne karakter.
6. Klagenævnet finder det imidlertid ikke bevist eller sandsynliggjort i overvejende grad, at klageren ville have fået tildelt nogen del af den udbudte tjenesteydelse, hvis indklagede ikke havde begået de overtrædelser, der er omhandlet i påstand 1. Klagenævnet henviser herved til, at der ikke er forelagt en sagkyndig vurdering af tilbudenes sprogangivelser med deraf følgende mulighed for at foretage en korrekt og entydig sammenligning af tilbudenes dækningsgrader. Klagenævnet har herefter ikke grundlag for at tillægge klageren en erstatning til dækning af mistet fortjeneste, dvs. positiv opfyldelsesinteresse.
7. Klagenævnet finder derimod, at indklagede som følge af de overtrædelser, som påstand 1 angår, er erstatningsansvarlig over for klageren til dækning af klagerens udgifter ved at afgive tilbud og deltage i forhandlingerne med indklagede, dvs. negativ kontraktsinteresse. Erstatningen hertil fastsættes skønsmæssigt til 20.000 kr.
.....
K5. Indklagede, Københavns Amt, skal til klageren, Vestegnens Tolke- og Rådgivningscenter ved Hawshir Ahmed, betale 20.000 kr. med procesrente fra 16. marts 2005.
K6. Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 5.
[Påstand 5 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale 5.158.939,93 kr. med procesrente fra den 16. marts 2005.
Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 5) Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale et mindre beløb end 5.158.939,93 kr. med procesrente fra den 16. marts 2005.] | N-050707
Brunata | 1-5+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Som følge af de overtrædelser, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 16. december 2004, er de indklagede efter dansk rets almindelige erstatningsregler erstatningsansvarlige over for klageren som tilbudsgiver. I overensstemmelse med dansk rets regler om flere skyldneres hæftelse er erstatningsansvaret solidarisk.
2. Ved den vurdering af tilbudene, som de indklagedes rådgiver foretog, fik klagerens tilbud tildelt langt flere points end det eneste andet tilbud, der måtte tages i betragtning, dvs. tilbudet fra Viterra. Det må derfor anses som i det mindste overvejende sandsynligt, at klageren ville have fået tildelt ordrerne om den ydelse, som sagen angår, hvis de indklagede ikke havde begået de overtrædelser, der blev konstateret ved Klagenævnets kendelse af 16. december 2004.
3. Det er uden betydning, om de indklagede kunne have annulleret udbudet eller kunne have indgået kontrakter med forskellige tilbudsgivere om henholdsvis leverancer og service. Der kan ikke lægges vægt på hypotetiske indsigelser af denne karakter, idet der i så fald reelt aldrig ville kunne tillægges en forbigået tilbudsgiver erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Klagenævnet har derfor ikke anledning til at tage stilling til, om de indklagede kunne have annulleret udbudet eller kunne have indgået kontrakter med flere tilbudsgivere om henholdsvis leverancer og service. Det er endvidere ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at klageren kunne havde begrænset sit tab ved at skaffe sig andre ordrer eller på anden måde.
4. De indklagede er herefter erstatningsansvarlige til dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse.
5. Klagenævnet har ikke anledning til at tage stilling til, om klagerens positive opfyldelsesinteresse svarer til påstandsbeløbet i påstand 13, dvs. klagerens bruttoavance, idet klagerens krav om erstatning af dette beløb ikke opfylder den almindelige erstatningsretlige betingelse om påregnelighed. Erstatningen af klagerens positive opfyldelsesinteresse skal ud fra almindelige principper for erstatningsfastsættelse fastsættes som svarende til den nettofortjeneste, som klageren er gået glip af ved ikke at få tildelt ordrerne om den ydelse, som sagen angår. I mangel af nærmere dokumentation herfor fastsættes erstatningen skønsmæssigt til 250.000 kr.
.....
K1. De indklagede
1. Aalborg Boligselskab af 1956, afd. 8
2. Boligselskabet af 1951, afd. 6
3. Hasseris Boligselskab, afd. 7 og 13
4. Boligselskabet Cimbria, afd. 6, 7, 8 og 11
5. Andelsboligforeningen Himmerland, afd. 20, 21, 23, 24, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42 og 43
skal in solidum til klageren, Brunata A/S, betale 250.000 kr. med procesrente fra den 8. januar 2004. | N-050704
J. A. Mortensen Inventar og Bygning | 1-10+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Klagenævnet skal under denne sag alene tage stilling til, om indklagede i forbindelse med de konstaterede overtrædelser af Tilbudsloven og gennemsigtighedsprincippet som beskrevet i spørgsmål 5 og 6 har handlet ansvarspådragende over for klageren. Det bemærkes i den forbindelse, at indklagede hæfter for de fejl, som indklagedes tekniske rådgiver, Fogh og Følner Arkitektfirma A/S, har begået som teknisk rådgiver for indklagede.
2. Klagenævnet skal derimod ikke under denne sag tage stilling til, om den private bygherre vedrørende »Entreprise H, Udstillingsinventarentreprisen«, nemlig den selvejende institution Dansk Jødisk Museum som bygherre er erstatningsansvarlig over for klageren. Det bemærkes i den forbindelse, at Fogh og Følner Arkitektfirma A/S også var teknisk rådgiver for Dansk Jødisk Museum, der som bygherre hæfter for eventuelle fejl begået af den antagne tekniske rådgiver.
3. Klagenævnet har foretaget en vurdering af, om der er en sådan sammenhæng mellem indklagedes handlinger som bygherre vedrørende de øvrige 10 fagentrepriser og Dansk Jødisk Museums handlinger som bygherre vedrørende »Entreprise H, Udstillingsinventarentreprisen«, og herunder specielt om der er en sådan sammenhæng mellem Fogh og Følner Arkitektfirma A/S´s rådgivning af henholdsvis indklagede og Dansk Jødisk Museum, at klagerens erstatningskrav mod Dansk Jødisk Museum skal behandles sammen med klagerens erstatningskrav mod indklagede – d.v.s. ved domstolene – med den følge, at Klagenævnet af den grund ikke er kompetent til at behandle klagerens erstatningskrav mod indklagede. Klagenævnet har dog vurderet, at der ikke foreligger en sådan sammenhæng mellem de to erstatningskrav, at Klagenævnet skal afvise klagerens erstatningskrav mod indklagede.
4. Det fremgår utvetydigt af skrivelsen af 30. november 2001 fra indklagedes tekniske rådgiver til klageren, at det er indklagede, der er bygherre også vedrørende entreprise H, og at det er indklagede, der ville iværksætte den senere licitation vedrørende entreprise H. Endvidere er i licitationsbetingelserne »Fælles betingelser FB« vedrørende samtlige 11 entrepriser udtrykkeligt anført »Bygherre : Kulturministeriet«. I »Fællesbetingelser FB« afsnit »1.2. Om projekt« omtales »den selvejende institution« »Dansk Jødisk Museum «, men denne juridiske person omtales alene som bruger af museumsbygningen, og ikke som bygherre. Indklagede har ved disse ukorrekte oplysninger handlet ansvarspådragende over for klageren.
5. I skrivelse af 1. maj 2002 fra indklagedes tekniske rådgiver er det derimod udtrykkeligt anført, at anmodningen til klageren om at afgive tilbud under den begrænsede licitation vedrørende entreprise H fremsættes »på vegne af Dansk Jødisk Museum«. Under hensyn til, at den tidligere skrivelse af 30. november 2001, hvor indklagede var anført som bygherre også vedrørende entreprise H, ikke indeholdt en anmodning om afgivelse af tilbud under en licitation vedrørende entreprise H, men alene var en anmodning om at afgive tilbud under licitationer vedrørende de andre entrepriser, og at anmodningen i skrivelsen af 1. maj 2002 om at afgive tilbud under den begrænsede licitation vedrørende entreprise H udtrykkeligt angiver »Dansk Jødisk Museum«, som bygherre, har klageren udvist egen skyld ved fortsat efter modtagelsen af skrivelsen af 1. maj 2002 uden videre at gå ud fra, at indklagede var bygherre også vedrørende entreprise H. Indklagede er således alene erstatningsansvarlig for tab, som den begåede fejl har påført klageren i tiden indtil klagerens modtagelse af skrivelsen af 1. maj 2002.
6. Det tab, som klageren har gjort gældende i påstand 3, er forårsaget af, at bygherren vedrørende entreprise H den selvejende institution »Dansk Jødiske Museum« i stedet for at indgå kontrakt med klageren om entreprise H, valgte at annullere licitationen vedrørende entreprise H og indgå kontrakt med en anden virksomhed. Dette tab er imidlertid ikke forårsaget af den ansvarspådragende adfærd fra indklagedes side, som Klagenævnet har fastslået ad spørgsmål 5. Denne ansvarspådragende adfærd vedrører alene tiden inden den 1. maj 2002 og dermed ikke det tidsrum, inden for hvilket klageren besluttede at afgive tilbud på entreprise H og udarbejdede tilbud – nemlig perioden 1. – 27. maj 2002. Det følger heraf, at Klagenævnet ikke tager påstand 3 til følge vedrørende dette erstatningsgrundlag.
7. Da det tab, som påstand 4 omfatter, ikke vedrører perioden indtil 1. maj 2002, som indklagede er ansvarlig for, tager Klagenævnet heller ikke påstand 4 til følge vedrørende dette erstatningsgrundlag.
8. Indklagede hæfter som anført under spørgsmål 5 for de overtrædelser af Tilbudsloven m.v., som indklagedes tekniske rådgiver Fogh og Følner Arkitektfirma A/S har begået, og indklagede har ved den overtrædelse, der er konstateret i spørgsmål 5, efter de almindelige erstatningsregler handlet ansvarspådragende over for klageren. Da denne ansvarspådragende handling imidlertid efter det oplyste ikke har påført klageren noget tab, har klageren heller ikke krav på erstatning på grundlag af denne overtrædelse.
9. Klageren har udover ansvarsgrundlaget i spørgsmål 5 og 6 gjort gældende, at indklagede er erstatningsansvarlig over for klageren, fordi indklagede i en længere periode undlod at reagere over for det ukorrekte og upræcise indhold i Fog og Følner Arkitektfirma A/S’ skrivelser bl.a. til klageren til trods for, at indklagede løbende modtog genpart af korrespondancen vedrørende licitationerne – herunder også vedrørende licitationen vedrørende entreprise H. Dette erstatningsgrundlag vedrører imidlertid ikke en overtrædelse af Tilbudsloven, som Klagenævnet samtidig konstaterer, eller som Klagenævnet tidligere har konstateret. Da Klagenævnet kun er kompetent til at tage stilling til erstatningskrav, der bygger på konstaterede overtrædelser af Tilbudsloven, er Klagenævnet afskåret fra at tage til stilling til dette anbringende.
10. Det følger af det anførte, at Klagenævnet tager indklagedes påstand om frifindelse til følge.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Kulturministeriet, frifindes. | N-050614
HP Gruppen | 1-6+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Indklagede har som fastslået i Klagenævnets kendelse af 31. januar 2005 bl.a. handlet i strid med Tilbudsloven ved at have besluttet at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver og ikke med klageren, der havde afgivet det laveste konditionsmæssige tilbud.
2. Indklagede har derfor handlet erstatningspådragende over for klageren, og kravene om årsagsforbindelse mellem indklagedes handlemåde og klagerens tab og om, at et tab skal være påregneligt for indklagede, er opfyldt. Det bemærkes i denne forbindelse i øvrigt, at klageren, som det fremgår af kendelsen af 31. januar 2005, allerede samme dag, som fristen for at indgive tilbud var udløbet, henledte indklagedes opmærksomhed på de mulige problemer i forbindelse med de afgivne tilbud.
3. Klagerens tab er i et tilfælde som det foreliggende den positive opfyldelsesinteresse.
4. Klageren har opgjort sit tab, således at entreprisens kalkulerede bidrag til virksomhedens faste udgifter – 1.020.000 kr. til »styring/ funktionærlønninger « – ikke kræves dækket. Klageren har således alene gjort krav på dækning af det beløb, der fremkommer, når entreprisesummen fradrages såvel faste som variable omkostninger. Det opgjorte afviger ikke procentuelt væsentligt fra, hvad der er sædvanligt i branchen, og hvad klageren har realiseret i forudgående år, og klageren har fremlagt fyldigt kalkulationsmateriale til underbygning heraf.
5. Klagenævnet fastsætter skønsmæssigt erstatningen under hensyn hertil, men også under hensyn til, at klageren som påpeget af indklagede er frigjort for den risiko, der er ved gennemførelse af en entreprise.
6. Indklagede skal herefter til klageren betale 2 mio. kr. med renter som påstået.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Hjørring Kommune, skal til klageren, HP Gruppen A/S, betale 2 mio. kr. med procesrente fra den 23. september 2004. | N-050503
Taxa Stig | 8-14+K3 | KNL2-6.3-impl | 8. Indklagedes overtrædelse af EU-udbudsretten som anført i påstand 1 indebærer, at indklagede er erstatningspligtig over for klagerne som potentielle tilbudsgivere under det eller de udbud, der skulle have været gennemført i 2001.
9. Klagenævnet lægger efter det oplyste – herunder de oplysninger der fremkom i forbindelse med Klagenævnets behandling at de klagesager, der blev afsluttet med kendelserne af 8. april 2003 og 28. april 2003 – til grund, at det i 2001 var indklagedes ønske at indgå en samlet kontrakt med én kontraktspart om alle de 3 tjenesteydelser – siddende patienttransport, liggende patienttransport og akut ambulancekørsel, og det lægges endvidere til grund, at indklagede, hvis indklagede i 2001 havde været klar over, at der efter EU udbudsreglerne skulle gennemføres udbud vedrørende alle tre tjenesteydelser eller dog vedrørende en eller to at tjenesteydelserne, ville have besluttet at gennemføre et samlet udbud vedrørende alle tre tjenesteydelser. Klagenævnet finder i øvrigt anledning til at tilføje, at indklagede, hvis indklagede i tiden efter april 2003 havde været forpligtet til at gennemføre et udbud, efter Klagenævnets vurdering også da ville have gennemført et udbud af de 3 tjenesteydelser samlet.
10. Efter det oplyste lægger Klagenævnet til grund, at en forening af taxivognmænd i Vestsjællands Amt nok i 2001 kunne have afgivet tilbud under et udbud alene vedrørende tjenesteydelsen siddende patienttransport, og at en sådan forening muligt på grundlag af sit tilbud kunne have opnået at få kontrakten vedrørende denne tjenesteydelse, men Klagenævnet anser det efter det oplyste for udelukket, at klagerne i 2001 som medlemmer af en lokal forening af taxivognmænd i Vestsjællands Amt eller på anden måde havde haft mulighed for under et samlet udbud af alle de 3 tjenesteydelser at afgive et tilbud, som kunne føre til, at de fik tildelt den udbudte kontrakt.
11. Indklagedes udladelse af i slutningen af 2001 at gennemføre et udbud har således ikke haft nogen betydning for klagernes erhvervsvirksomheder, fordi en gennemførelse i slutningen af 2001 af et samlet udbud vedrørende alle 3 tjenesteydelser ikke ville have ført til, at klagerne havde fået kontrakten med indklagede. Den nedgang i siddende patienttransport, som klagerne har konstateret i perioden fra 2002, er derimod en følge af, at indklagede ønskede indgået en ny aftale om patienttransport til afløsning af den tidligere aftale af 6. og 14. juli 1996, hvilket amtskommunen var berettiget til, og det skal i den forbindelse præciseres, at indklagede ikke over for klagerne havde nogen forpligtelse til i den nye kontrakt at medtage en bestemmelse om, at den nye kontraktspart skulle anvende taxivogne til siddende patienttransport eller anvende taxivognmænd til siddende patienttransport i et nærmere fastsat omfang.
12. Da overtrædelsen ad påstand 1 således ikke har påført klagerne noget tab, tages post A og B ikke til følge.
13. Da der ikke er grundlag for at pålægge indklagede at betale erstatning vedrørende udgifter til advokat, tages post C ikke til følge.
14. Klagenævnet tager således indklagedes påstand om frifindelse til følge.
.....
K3. Ad påstand 3 – 14: Indklagede frifindes.
[Klager 1, Taxa Stig ved Stig Marcussen har endvidere nedlagt følgende påstande vedrørende erstatning:
Påstand 3 Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale 751.529 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004.
Påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 3) Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale et beløb mindre end 751.529 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004.
Klager 2, Haslev Taxi ved Jesper Trust har endvidere nedlagt følgende påstande vedrørende erstatning:
Påstand 5 Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale 971.340 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004.
Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 5) Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale et beløb mindre end 971.340 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004.
Påstand 7 Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale 423.816 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004. 4.
Påstand 8 (subsidiær i forhold til påstand 7) Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale et beløb mindre end 423.816 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004.
Klager 4, Gunners Taxi ved Gunner P. Pedersen har endvidere nedlagt følgende påstande vedrørende erstatning:
Påstand 9 Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale 233.800 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004.
Påstand 10 (subsidiær i forhold til påstand 9) Klagenævnet skal pålægge indklagede at betale et beløb mindre end 233.800 kr. med procesrente principalt fra den 21. december 2001, subsidiært fra den 31. oktober 2002, mere subsidiært fra den 7. september 2004.
.....
De 4 klagere har opgjort det tab, der er anført i påstand 3, 5, 7 og 9 efter følgende principper, idet påstandsbeløbet fremkommer som summen af post A, B og C: 5.
Post A. Klagerens tab i årene 2002 – 2003: Tabet er beregnet som forskellen mellem den gennemsnitlige indkomst ved kørsel for Falcks Redningskorps A/S under den gamle ordning i de 3 forudgående år 1999-2001 og den aktuelle kørsel for Falcks Redningskorps A/S i 2002 og 2003 under den nye kontrakt ganget med en dækningsgrad på 54 %.
Post B. Klagerens tab i årene 2004 – 2007: Det årlige tab i hvert af de 4 år er beregnet som gennemsnittet af tabet i 2002 og 2003, jf. under post A.
Post C. Advokatudgifter på 30.000 kr.] | N-050406
SK Tolkeservice | 1-6+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Det centrale i de overtrædelser, som påstand 1 angår, er, at indklagedes sammenligning af tilbudenes dækningsgrader for de forskellige sprog ikke skete på et entydigt grundlag med hensyn til sprogbetegnelser, men at indklagede blot ukritisk medregnede dækningsgrader for de sprogbetegnelser, der var angivet i hvert enkelt tilbud. Da nogle tilbudsgivere anvendte ukorrekte eller tvivlsomt korrekte sprogbetegnelser, kom indklagede derfor ved sammenligningen af tilbudenes dækningsgrader til at medtage dækningsgrader for sprog, der ikke eller muligvis ikke eksisterer. Indklagede tilsidesatte derved ligebehandlingsprincippet i forhold til tilbudsgivere, der havde anvendt gængse og korrekte betegnelser for de pågældende sprog. Tilsidesættelsen af ligebehandlingsprincippet forværredes af, at den manglende entydighed med hensyn til sprogbetegnelser ikke mindst gjorde sig gældende for nogle af de udvalgte få sprog, dvs. »prioriterede« sprog, hvis dækningsgrader indklagede tillagde afgørende vægt ved tildelingsbeslutningen.
2. Klagenævnet finder det imidlertid ikke bevist eller sandsynliggjort i overvejende grad, at klageren ville have fået tildelt den udbudte tjenesteydelse helt eller delvis, hvis indklagede ikke havde begået de overtrædelser, der er omhandlet i påstand 1. Klagenævnet henviser herved til, at der ikke er forelagt en sagkyndig vurdering af tilbudenes sprogangivelser med deraf følgende mulighed for at foretage en korrekt og entydig sammenligning af tilbudenes dækningsgrader.
3. Klagenævnet har herefter ikke grundlag for at tillægge klageren en erstatning til dækning af mistet fortjeneste, dvs. positiv opfyldelsesinteresse.
4. Klagenævnet finder imidlertid, at indklagede som følge af overtrædelserne er erstatningsansvarlig over for klageren med hensyn til klagerens udgifter ved at afgive tilbud, dvs. negativ kontraktsinteresse.
5. Klagerens angivelse af, at klagerens udgift til udarbejdelse af tilbud har udgjort mindst 300.000 kr., er udokumenteret og bygger ikke på en opgørelse over timeforbrug ol. Klagenævnet kan herefter ikke lægge dette beløb til grund ved udmålingen af erstatningen af negativ kontraktsinteresse.
6. Der tillægges klageren et skønsmæssigt fastsat beløb på 20.000 kr. til dækning af klagerens udgifter i forbindelse med tilbudsafgivningen. Beløbet dækker ikke advokatudgifter og andre udgifter i forbindelse med sagen for Klagenævnet, da sådanne udgifter er omfattet af de sagsomkostninger, der er tillagt klageren ved kendelsen af 14. oktober 2004 og ved denne kendelse.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Københavns Amt, skal til klageren, SK Tolkeservice ApS, betale 20.000 kr. med procesrente fra den 11. februar 2004. | N-050308
Per Aarsleff | 1-2 | KNL2-6.3-impl | 1. Den omstændighed, at en udbyder overtræder en forskrift i EUudbudsreglerne, indebærer ikke, at udbyderen derved atutomatisk har pådraget sig erstatningsansvar over for tilbudsgiverne under udbudet. Erstatningsansvar foreligger kun, hvis det kan fastslås, at den pågældende overtrædelse af EU-udbudsreglerne er en handling eller en undladelse, som bedømt efter dansk rets almindelige erstatningsregler medfører erstatningsansvar, jf. Folketingstidende 1999 – 2000, Tillæg A, side 6865, 2. spalte.
2. Som det fremgår af Klagenævnets kendelse af 26. august 2004, gjorde indklagede sig under udbudet skyldig i en fejlvurdering dels teknisk ved sin vurdering af konsekvenserne af forbeholdet vedrørende vinterforanstaltninger i tilbudet fra nr. 2 Hoffmann/Boskalis JV, dels juridisk ved sin sammenholdelse – på baggrund af EU-udbudsreglerne om forbehold – af på den enes side konsekvenserne af forbeholdet og på den anden side de udtrykkelige krav vedrørende vinterforanstaltninger, der fremgik af udbudsbetingelserne. På grund af denne fejlvurdering anså indklagede ikke det pågældende forbehold vedrørende vinterforanstaltninger som et forbehold vedrørende grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, som skulle medføre, at indklagede var forpligtet til at afvise dette tilbud. Indklagede gjorde sig imidlertidig i fortsættelse af denne fejlvurdering yderligere skyldig i en teknisk-juridisk fejl ved ikke ved den prissætning af forbeholdet, som indklagede herefter var forpligtet til at foretage, og som indklagede foretog, at sikre sig, at der ved denne prissætning blev skabt den nødvendige sikkerhed for, at Hoffmann/Boskalis JV ikke ved at tage det pågældende forbehold opnåede en økonomisk fordel i forhold til klageren, som ikke havde taget dette forbehold. Disse omstændigheder indebærer, at indklagede har handlet ansvarspådragende over for klageren. | N-050308
Per Aarsleff | 3+K1 | KNL2-6.3-impl | 3. På grundlag af det materiale, der er forelagt Klagenævnet, herunder særligt udbudsbetingelserne, tilbudet fra Hoffmann/Boskalis JV, tilbudet fra klageren og klagerens opgørelse af sit beregnede dækningsbidrag, fastsætter Klagenævnet den erstatning for mistet dækningsbidrag, som tilkommer klageren, til 5 mio. kr.
......
K1. Indklagede, Amager Strandpark I/S, skal til klageren, Per Aarsleff A/S, betale 5.000.000 kr. med procesrente fra den 6. maj 2004. | N-050308
Per Aarsleff | 4 | KNL2-6.3-impl | 4. På baggrund af erstatningen fastsat under post 1 er der ikke grundlag for at give klageren erstatning vedrørende post 2.
[Påstand 11 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 20.045.863 kr. med procesrente af 19.500.685 kr. fra 6. maj 2004 og af 945.180 kr. fra den 9. februar 2005.
Påstand 12 (subsidiær i forhold til påstand 11) Indklagede tilpligtes til klageren at betale et beløb mindre end 20.045.863 kr. med procesrente som anført i påstand 11.
Klageren har opgjort sit krav i påstand 11 således:
.....
2. Lønudgifter i perioden 1. juli – 31. oktober 2004 til 2 ansatte medarbejdere – en projektleder og en indkøber 416.000 kr.] | N-050308
Per Aarsleff | 5 | KNL2-6.3-impl | 5. Da Klagenævnet ved de 2 kendelser fastsætter beløb til dækning af klagerens omkostninger ved klagesagens behandling, er der ikke grundlag for at give klageren en selvstændig erstatning vedrørende disse udgifter.
Påstand 11 Indklagede tilpligtes til klageren at betale 20.045.863 kr. med procesrente af 19.500.685 kr. fra 6. maj 2004 og af 945.180 kr. fra den 9. februar 2005.
Påstand 12 (subsidiær i forhold til påstand 11) Indklagede tilpligtes til klageren at betale et beløb mindre end 20.045.863 kr. med procesrente som anført i påstand 11.
Klageren har opgjort sit krav i påstand 11 således:
.....
3. Interne udgifter til personalets behandling af klagesagen 356.000 kr.
4. Advokatudgifter i forbindelse med klagesagen 189.178 kr. 20.045.863 kr.] | N-050307
Flemming Damgaard | 1-5+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Ved kendelse af 29. oktober 2004 fastslog Klagenævnet, at indklagede på en række punkter havde overtrådt Tilbudsloven i forbindelse med den offentlige licitation om om- og tilbygning af ældreboliger ved Sognelunden i Agerbæk. Klagenævnet annullerede indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med Benny Hansens Tømrer- og Snedkerforretning ApS.
2. Klageren var lavestbydende, og klagerens tilbud var konditionsmæssigt. Da tildelingskriteriet var »det laveste bud«, havde indklagede, der valgte at benytte sig af de indkomne tilbud under licitationen, følgelig været forpligtet til at beslutte at indgå kontrakt med klageren. Ved i stedet at beslutte at indgå kontrakt med Benny Hansens Tømrer- og Snedkerforretning ApS har indklagede handlet erstatningspådragende over for klageren.
3. Erstatningen skal som påstået af klageren udgøre den positive opfyldelsesinteresse, svarende til den mistede avance.
4. Ved opgørelsen af dette beløb finder Klagenævnet det berettiget – også under hensyntagen til indklagedes grove overtrædelser af Tilbudsloven - at tage udgangspunkt i det fremlagte beregningsgrundlag, som klageren har benyttet som grundlag for sit tilbud. Det bemærkes, at den beregnede avance ikke afviger fra det, der er oplyst om det nogenlunde sædvanlige i branchen og i klagerens virksomhed i de nærmest forudgående år. Der må tages hensyn til, at klagerens virksomhed er en mindre tømrervirksomhed, hvis administration varetages af indehaveren, der selv arbejder med som svend ved opgaverne. Der må tillige tages hensyn til, at klageren kun i meget begrænset omfang har haft mulighed for at påtage sig andet arbejde i stedet for den mistede entreprise, også på grund af de snævre tidsmæssige rammer for licitationen. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at klageren ikke har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt.
5. Under hensyn hertil på den ene side og til klagerens sparede risiko på den anden side fastsættes erstatningen til 400.000 kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Helle Kommune, skal til klageren, Flemming Damgaard ApS, betale 400.000 kr. med procesrente fra den 31. marts 2004. | N-050301
BN Produkter Danmark | 1-4 | KNL2-6.3-impl | 1. Som anført i Klagenævnets kendelse af 2. september 2004 ad påstand 1 fastslog Klagenævnet på det grundlag, som da forelå for Klagenævnet, at DS/EN 840-2 normerne for »mobile affaldsbeholdere« »Del 2: Beholdere med 4 hjul og fladt låg med kapacitet 500-1200 liter til tap-og/eller kamløfteanordning «, »Del 5: Prøveordningsmetoder og krav til ydeevne« og »Del 6: Sikkerheds- og sundhedskrav« ikke vedrører minicontainere i glasfiber, og at det derfor ikke ville være muligt at foretage afprøvning efter disse normer og give godkendelse efter disse normer af de minicontainere i glasfiber, som indklagede ønskede at anskaffe gennem udbudet.
2. Klageren har oplyst, at normerne for mobile affaldsbeholdere er udarbejdet i andre europæiske lande som gældende for affaldsbeholdere i plast og metal, som er de almindeligt anvendte materialer i disse lande, og at disse normer derefter efterhånden er blevet godkendt som nationale normer i disse lande og nu også som normer gældende i hele EU. Klageren har endvidere oplyst, at produktionen af affaldscontainere i glasfiber efter klagerens opfattelse overvejende eller udelukkende sker i Danmark, bl.a. hos BN Produkter Danmark A/S, og at der ikke i forbindelse med denne produktion er udarbejdet hverken nationale normer eller normer gældende for EU.
3. Indklagede har under sagens fortsættelse vedrørende erstatningsspørgsmålet fortsat gjort gældende, at de pågældende normer kan anvendes på minicontainere i glasfiber, og at klageren således efter gennemførelsen af en test efter disse normer kunne have opnået godkendelse efter disse normer. Indklagede har imidlertid ikke til støtte for dette anbringende tilvejebragt yderligere tekniske oplysning om normerne og deres relation til henholdsvis containere i plast og metal og containere i glasfiber.
4. På dette grundlag fastholder Klagenævnet sin konklusion i kendelsen at 2. september 2004, og den pågældende overtrædelse at Indkøbsdirektivet indebærer, bl.a. på baggrund at det oplyste om klagerens henvendelse til indklagede under udbudet vedrørende det pågældende tvivlsspørgsmål, at indklagede har handlet ansvarspådragende over for klageren. | N-050301
BN Produkter Danmark | 5+K1 | KNL2-6.3-impl | 5. Ad erstatningskravet: Klageren anmodede Teknologisk Institut om at foretage en afprøvning af klagerens minicontainere i glasfiber i forbindelse med sin afgivelse af tilbud under indklagedes udbud med henblik på at fremskaffe den dokumentation, som indklagede havde fastholdt at kræve af tilbudsgiverne, og når det som anført af Klagenævnet lægges til grund, at minicontainere i glasfiber ikke kan afprøves efter de normer, som indklagede foreskrev, er klagerens udgift til den pågældende afprøvning en udgift for klageren forårsaget af indklagedes ansvarspådragende adfærd i forbindelse med overtrædelsen af EU-udbudsreglerne (påstand 1). Udgiften er endvidere påregnelig for indklagede. Ved fastsættelsen af erstatningen tillægger Klagenævnet det ikke betydning, at klageren muligt efterfølgende har haft eller kan få gavn af Teknologisk Instituts afprøvning ligesom Klagenævnet heller ikke tillægger det betydning, at klageren i den pågældende situation, hvor der var tidspres, ikke undersøgte muligheder for at få prøven foretaget andre steder end hos Teknologisk Institut. Klageren har derfor krav på en yderligere erstatning på 60.732,45 kr. | N-050301
BN Produkter Danmark | 6 | KNL2-6.3-impl | 6. Der er ikke grundlag for at give klageren erstatning for interne omkostninger, da det pågældende arbejde er en del af den arbejdsindsats, der er forbundet med at drive den erhvervsvirksomhed, som klageren driver. | N-050301
BN Produkter Danmark | 7 | KNL2-6.3-impl | 7. Da Klagenævnet ved de 2 kendelser fastsætter beløb til dækning af klagerens omkostninger ved klagesagens behandling, er der ikke grundlag for at give klageren en selvstændig erstatning vedrørende disse udgifter. | N-050203
Sammenslutningen af Glatførebekæmpende Vognmænd i Nordjyllands Amt | 1-4+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Som anført i Klagenævnets kendelse af 23. september 2004 har indklagede overtrådt Tjenesteydelsesdirektivets artikel 36, stk. 1, ved i udbudsbetingelserne at anføre et andet tildelingskriterium end i udbudsbekendtgørelsen. Denne overtrædelse må betegnes som grov. Imidlertid har såvel klageren som de øvrige bydende og indklagede under udbudet stedse handlet ud fra tildelingskriteriet »den laveste pris«. Der er således ingen årsagssammenhæng mellem overtrædelsen og det forhold, at klageren afgav tilbud, og klageren kan derfor ikke støtte sit erstatningskrav herpå.
2. Heller ikke de overtrædelser, der er behandlet i Klagenævnets kendelse ad spørgsmål 9 og spørgsmål 10, kan danne grundlag for klagerens krav om erstatning. Der er således ikke årsagssammenhæng mellem på den ene side det forhold, at indklagede i strid med Tjenesteydelsesdirektivet havde forbeholdt sig at annullere udbudet helt eller delvist og i strid med direktivet ikke hurtigst muligt underrettede samtlige tilbudsgivere om trufne beslutninger, og på den anden side klagerens tab ved forgæves afholdte udgifter i forbindelse med tilbudsgivningen.
3. Endelig er det i Klagenævnets kendelse ad påstand 3 fastslået, at indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivet og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip, idet tildelingskriteriet var »den laveste pris«, og indklagede derfor ikke kunne forbeholde sig ret til at indgå aftale på grundlag af kombinationer af de udbudte entrepriser, efter hvad indklagede fandt mest hensigtsmæssigt for amtet. Den uklarhed, som udbudsbetingelserne var behæftet med, vedrører således spørgsmålet om, efter hvilke kriterier indklagede ville kunne vælge mellem de afgivne tilbud i tilfælde, hvor en tilbudsgiver afgav tilbud på flere delentrepriser, end han ønskede overdraget. Det er derimod klart, at indklagede havde pligt til for hver delentreprise at beslutte at indgå kontrakt med den tilbudsgiver, der havde afgivet det laveste konditionsmæssige tilbud på den pågældende entreprise. Klageren havde ved udarbejdelsen af sit tilbud anført, at det alene var bindende, såfremt klageren fik tildelt samtlige de ruter, som tilbudet omfattede, og da klageren ikke var lavestbydende på alle 74 ruter, fik klageren ikke tildelt entrepriser. Der er derfor ikke årsagssammenhæng mellem den påviste uklarhed i udbudsbetingelserne og klagerens forgæves afholdte udgifter i forbindelse med tilbudsgivningen.
4. Indklagedes påstand om frifindelse tages derfor til følge.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Nordjyllands Amt, frifindes. | N-050114
Bakkely | 1 | NPL2-12.1-impl
KNL2-6.3-impl | 1. Annullation af en licitation kræver en saglig begrundelse. Annullation som følge af fejl og mangler ved licitationsbetingelserne vil som udgangspunkt være sagligt begrundet, medmindre der er tale om en mangel, som må vurderes som bagatelagtig, eller som med sikkerhed ikke har haft indflydelse på licitationens afvikling. Fejl i licitationsbetingelserne, som fører til annullation af licitationen, vil efter omstændighederne kunne påføre udbyderen ansvar med pligt til at erstatte de omkostninger, en virksomhed har afholdt med henblik på at forberede deltagelse i licitationen (negativ kontraktinteresse), eller - i forhold til en virksomhed, som med tilstrækkelig sikkerhed må antages at ville have fået ordren, såfremt licitationen ikke var blevet annulleret - et erstatningsansvar efter princippet om erstatning af den positive opfyldelsesinteresse, navnlig den påregnede fortjeneste. | N-041202
Banverket | 1-7+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Indklagede har ved overtrædelserne anført i påstand 1 handlet ansvarspådragende over for klageren. Det påhviler ikke en tilbudsgiver ved spørgsmål til udbyderen at afklare uklarheder eller mangler i udbudsbetingelserne, og der er derfor intet grundlag for at statuere, at klageren har udvist egen skyld ved ikke forud for den første tilbudsafgivelse at stille spørgsmål til indklagede med henblik på, at indklagede forud for fristen for afgivelse af tilbud ved udsendelse af rettelsesblade til udbudsbetingelserne kunne fastsætte præcise mindstekrav, som alternative tilbud skulle opfylde. Indklagede er således erstatningsansvarlig overfor klageren.
2. Efter det oplyste – herunder også den forklaring, som markedschef Anders Jonsson har afgivet for Klagenævnet – lægger Klagenævnet til grund, at den 1 2 7. uklarhed i udbudsbetingelserne vedrørende mindstekravene til alternative tilbud, som Klagenævnet har konstateret vedrørende påstand 1, ikke havde nogen betydning for klagerens afgivelse af sin hovedtilbud ved den første tilbudsafgivelse.
3. Efter det oplyste – herunder den forklaring, som markedschef Anders Jonsson har afgivet for Klagenævnet – lægger Klagenævnet til grund, at den uklarhed i udbudsbetingelserne vedrørende mindstekravene til alternative tilbud, som Klagenævnet har konstateret vedrørende påstand 1, ikke havde nogen betydning for klagerens afgivelse af et alternativt tilbud ved den første tilbudsafgivelse.
4. Klageren afgav ved den anden tilbudsafgivelse under udbudet efter forhandling et yderligere alternativt tilbud vedrørende scenario 1. Bestemmelsen i Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 34, stk. 3, finder imidlertid – som anført i kendelsen af 21. juni 2004 – ikke anvendelse på indholdet af anmodninger til tilbudsgiverne om afgivelse af tilbud, som en udbyder som led i gennemførelsen af et udbud efter forhandling fremsætter til de tilbudsgivere, der deltager i udbudet efter forhandling. Også sådanne anmodninger skal imidlertid – som anført i kendelsen af 21. juni 2004 – opfylde det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip og det EU-retlige ligebehandlingsprincip. Som anført i kendelsen af 21. juni 2004 ad påstand 2 har Klagenævnet ikke haft grundlag for at fastslå, at den passus i skrivelsen af 3. februar 2003, som er anført i påstand 2 – »Det skal pointeres, at entreprenører, såfremt det skønnes hensigtsmæssigt, frit kan ændre mængdeangivelsen i tilbudslisten for alternativet« – indebar en tilsidesættelse af disse principper. Den første tilbudsafgivelse under udbud efter forhandling foregår alene på grundlag af udbudsbetingelserne, men senere tilbudsafgivelser under udbud efter forhandling foregår på grundlag af både de oprindelige udbudsbetingelser og det materiale, der er fremkommet under forhandlingerne mellem udbyderen og tilbudsgiverne, og som udbyderen har anvist tilbudsgiverne som grundlag for den senere tilbudsafgivelse. Der er på denne baggrund ikke grundlag for at antage, at den uklarhed i udbudsbetingelserne vedrørende midstekravene til alternative tilbud, som er anført i påstand 1, har haft nogen betydning for klagerens afgivelse af det alternative tilbud ved anden tilbudsafgivelse under udbudet efter forhandling. Dette understøttes af markedschef Anders Jonssons forklaring for Klagenævnet, hvorefter klageren ved anden tilbudsafgivelse afgav tilbud alene for at blive indkaldt til yderligere forhandlinger under udbudet under forhandling.
5. Det følger af det anførte, at den uklarhed i udbudsbetingelserne vedrørende mindstekravene til alternative tilbud, som Klagenævnet har konstateret vedrørende påstand 1, ikke har haft nogen betydning for indklagedes dispositioner under udbudet, og det følger heraf, at klageren ikke har godtgjort, at klageren som følge af den pågældende overtrædelse er påført et tab.
6. Klageren har gjort gældende, at overtrædelsen anført under påstand 1 vedrørende mindstekravene til alternative tilbud indebærer, at indklagede generelt har været afskåret fra under udbudet efter forhandling at tage alternative tilbud i betragtning, d.v.s. såvel alternative tilbud afgivet ved første tilbudsafgivelse som alternative tilbud afgivet ved anden tilbudsafgivelse. Under hensyn til det anførte om grundlaget for afgivelsen af tilbud ved anden og senere tilbudsafgivelser under udbud efter forhandling har den pågældende mangel ved udbudsbetingelserne ikke afskåret indklagede fra at tage Banestyrelsens alternative tilbud afgivet ved anden tilbudsafgivelse i betragtning. Da indklagede ikke besluttede at indgå kontrakt med Banestyrelsen på grundlag af Banestyrelsens alternative tilbud ved den første tilbudsafgivelse, er det ufornødent for Klagenævnet at tage stilling til, om den pågældende mangel efter sin beskaffenhed kan antages at have afskåret indklagede fra at tage Banestyrelsens alternative tilbud afgivet ved den første tilbudsafgivelse i betragtning.
7. Klagenævnet tager således indklagedes påstand om frifindelse til følge.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Nordjyske Jernbaner A/S, frifindes. | N-041101
H.O. Service | 1-5+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Ved Klagenævnets kendelse af 9. juli 2004 blev det bl.a. fastslået, at tildelingskriteriet under licitationen var »det laveste bud«, og at indklagede havde handlet i strid med Tilbudslovens § 10 ved at forhandle med andre end klageren, der var lavestbydende, og som havde overholdt licitationsbetingelserne. Indklagede har således handlet erstatningspådragende over for klageren.
2. På den anførte baggrund må klagerens tab opgøres som den positive opfyldelsesinteresse, idet indklagede, der valgte at gøre brug af de indkomne tilbud under denne licitation, havde været forpligtet til at beslutte at indgå kontrakt med klageren. Det, som indklagede har anført i denne sammenhæng, er uden relevans.
3. Klageren har til brug for Klagenævnets afgørelse af spørgsmålet om, hvilken erstatning der måtte tilkomme klageren, i klageskriftet alene oplyst, at klagerens mistede fortjeneste udgør 29,4% af budsummen. Det er ikke oplyst, om der er tale om brutto- eller nettofortjeneste. %-tallet bygger på virksomhedens gennemsnitlige vareforbrug af omsætning og lønomkostning af omsætning, men heller ikke disse tal er i mindste måde nærmere belyst. Klageren har ikke fremlagt regnskaber eller andet materiale, der på nogen måde blot sandsynliggør det påståede tab.
4. Klageren har heller ikke sandsynliggjort, at man ikke ved at påtage sig andre entrepriser har fået udnyttet arbejdskraft og materiel på en sådan måde, at tabet ved ikke at have fået denne entreprise blev minimeret.
5. Da klageren endelig ikke – trods indklagedes opfordring hertil – er kommet med en opgørelse over, hvilket beløb den negative kontraktsinteresse udgør, tages indklagedes påstand om frifindelse til følge.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Boligforeningen 32, frifindes. | N-040923
Sammenslutningen af Glatførebekæmpende vognmænd i Nordjyllands Amt | 14+K5 | KNL2-6.3-impl | 14. Allerede fordi klageren først indbragte sagen for Klagenævnet 7 1/2 måned efter udløbet af fristen for afgivelse af tilbud, hvor klageren blev bekendt med tilbudspriserne, finder Klagenævnet ikke grundlag for at annullere indklagedes beslutninger om at indgå kontrakt med 51 andre tilbudsgivere.
.....
K5. Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 1 - 2 og 4 - 7. | N-040913
Brdr. Thybo | 1-4+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Klagenævnet kan tiltræde, at indklagede vedrørende påstand 1 og påstand 3 a har handlet ansvarspådragende over for klageren. Derimod kan Klagenævnet ikke tiltræde, at indklagede vedrørende påstand 4 har handlet ansvarspådragende over for klageren, da klageren med viden om, at forhandlingerne blev gennemført i strid med Tilbudsloven, eller i hvert fald med mulighed for at vide, at forhandlingerne blev gennemført i strid med Tilbudsloven, valgte at deltage i disse forhandlinger. Klagenævnet kan heller ikke tiltræde, at indklagede vedrørende påstand 5 a har handlet ansvarspådragende over for klageren.
2. Klagenævnet kan endvidere efter det oplyste om tilbudene tiltræde, at klageren har krav på erstatning svarende til positiv opfyldelsesinteresse.
3. Da klageren valgte at deltage i de forhandlinger, som indklagede gennemførte med de 3 tilbudsgivere, skal klagerens erstatning ikke fastsættes på grundlag af klagerens første tilbud, men derimod på grundlag af den licitationssum, som indklagede endte med at indgå kontrakt om. Uanset at klageren ville have gennemført entreprisen i det væsentlig ved indgåelse af entreprisekontrakter med underentreprenører, skal der ved fastsættelsen af erstatning for hele entreprisens vedkommende tages hensyn til klagerens generelle omkostninger og projektrisiko (entrepriserisiko). Der skal endvidere tages hensyn til, at klageren i et vist omfang må antages at have haft mulighed for i stedet at påtage sig andre opgaver.
4. På baggrund af det anførte fastsætter Klagenævnet den erstatning, som klageren har krav på, til 650.000 kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Arbejdernes Andelsboligforening af 1938, skal til klageren, Brdr. Thybo A/S, betale 650.000 kr. med procesrente fra den 17. september 2003.
[Påstand 7 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale 1.796.563 kr. med procesrente fra den 16. september 2003.
Påstand 8 (subsidiær i forhold til påstand 7) Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale et beløb mindre end 1.796.563 kr. med procesrente fra den 16. september 2003.
.....
Ved kendelsen af 10. marts 2004 konstaterede Klagenævnet, at indklagede under udbudet har overtrådt EU-udbudsreglerne således:
Ad påstand 1 Indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens § 8, stk. 2, ved ikke forud for udsendelsen af licitationsbetingelserne at have fastsat underkriterierne til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud« og ved ikke i licitationsbetingelserne at have anført underkriterierne.
Ad påstand 3 a Indklagede har handlet i strid med Tilbudsloven ved under licitationen at have anvendt tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud«, uagtet indklagede var forpligtet til i stedet at gennemføre licitationen med tildelingskriteriet »laveste pris«, fordi der ikke var fastsat underkriterierne til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud«.
Ad påstand 4 Indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens § 11, stk. 1, ved at have forhandlet med tilbudsgiverne, uagtet licitationen skulle gennemføres med tildelingskriteriet »laveste pris«.
Ad påstand 5 a Indklagede har handlet i strid med Tilbudsloven ved ikke – da der fejlagtigt ikke forud for udsendelsen af licitationsbetingelserne var fastsat underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud« – at have annulleret licitationen.
Endvidere annullerede Klagenævnet indklagedes beslutning af 30. januar 2003 om at indgå kontrakt med Ringsted Bygningsentreprise A/S.] | N-040820
Miri Stål | 1-2 | C2A1-2.2=G2-7.2.s1
KNL2-6.3-impl | 1. En udbyder kan annullere et EU-udbud og iværksætte et nyt EU-udbud om samme ydelse, hvis udbyderen har en saglig grund hertil. En sådan saglig grund vil foreligge, hvis udbyderen efter at have modtaget tilbudene bliver opmærksom på, at udbudsbetingelserne indeholder fejl, som har påvirket eller kan have påvirket tilbudsgivningen. Hvis indklagede efter at have modtaget tilbudene var blevet opmærksom på, at udbudsbetingelsernes angivelser om krængningsgaffel og låg skulle forstås anderledes end tilsigtet, kunne indklagede derfor have annulleret udbudet og iværksat et nyt udbud med rettede angivelser i udbudsbetingelserne om krængningsgaffel og låg.
2. Dette er imidlertid uden betydning for sagen, og det er ligeledes uden betydning, hvad der kunne tænkes at være passeret under et sådant nyt udbud. Det afgørende er, at indklagede ikke annullerede udbudet og iværksatte et nyt udbud, men i stedet tildelte kontrakten til en tilbudsgiver i strid med Indkøbsdirektivet. | N-040820
Miri Stål | 3-5 | G2-8.1-impl
KNL2-6.3-impl | 3. En tilbudsgiver har ret til lægge udbudsbetingelserne til grund for sit tilbud, og klageren har derfor ikke udvist egen skyld ved ikke under udbudet at stille spørgsmål om, hvordan udbudsbetingelsernes angivelser om krængningsgaffel og låg skulle forstås.
4. Klageren har heller ikke undladt at begrænse sit tab ved ikke under udbudet at stille spørgsmål om, hvordan udbudsbetingelsernes angivelser om krængningsgaffel og låg skulle forstås. Det bemærkes herved, at en skadelidts pligt til tabsbegrænsning ikke angår spørgsmålet, om der foreligger et erstatningsgrundlag.
5. Klagerens tilbud var det eneste, der opfyldte udbudsbetingelsernes krav. Da indklagede desuagtet tildelte en anden tilbudsgiver kontrakten, er indklagede herefter erstatningsansvarlig over for klageren med hensyn til den fortjeneste, som klageren er gået glip af ved ikke at have fået kontrakten, dvs. den såkaldte positive opfyldelsesinteresse. | N-040820
Miri Stål | 6-7+K1 | KNL2-6.3-impl | 6. Erstatningen kan ikke fastsættes i overensstemmelse med klageren påstand, da et erstatningsbeløb som angivet i påstanden ikke ville opfylde den almindelige erstatningsretlige betingelse om påregnelighed og adækvans. I overensstemmelse med sædvanligt anvendte principper for udmåling af erstatning til positiv opfyldelsesinteresse fastsættes erstatningen som svarende til en sædvanlig nettoavance vedrørende den leverance, som klageren ville have fået ved at få tildelt kontrakten. Ifølge indklagedes oplysning angår leverancen i alt ca. 3.500 affaldsstativer, svarende til 2.191.000 kr. i henhold 2 3 4 5 6 7. til klagerens tilbudspris pr. affaldsstativ. Nettoavancen heraf kan passende fastsættes til 150.000 kr.
7. Det pålægges herefter indklagede til klageren at betale en erstatning på 150.000 kr. med procesrente som påstået og sagsomkostninger som nedenfor bestemt.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Esbjerg Kommune, skal til klageren, Miri Stål A/S, betale 150.000 kr. med procesrente fra den 16. oktober 2003. | N-040513
Bravida Danmark | P1 | KNL2-6.2-impl
KNL2-6.1.p3-impl | P1. Efter indgivelsen af klagen besluttede indklagede, at der ikke skulle indgås kontrakt med Wicotec A/S, før Klagenævnet havde truffet afgørelse, og klageren har på denne baggrund undladt at nedlægge påstand om, at Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 6. februar 2004 om at indgå kontrakt med Wicotec A/S. | N-040429
KAS Transport | 1+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Ved vurderingen af, om indklagede har handlet ansvarspådragende over for klageren ved sin besvarelse af klagerens forespørgsel vedrørende lovbekendtgørelse nr. 710 af 20. august 2002 om lønmodtageres stilling ved virksomhedsoverdragelse, skal det på den ene side tages i betragtning, at indklagede var klar over, at klageren stillede spørgsmålet vedrørende den pågældende lov ikke alene i sin egenskab af ansat hos den hidtidige entreprenør, Marius Pedersen A/S, og dermed som en lønmodtager, der kunne være interesseret i at vide, hvordan hans stilling som ansat ville være, hvis der efter udbudet blev indgået kontrakt med en anden virksomhed end Marius Pedersen A/S, men at klageren også stillede det pågældende spørgsmål i sin egenskab af indehaver af et enkeltmandsfirma, som agtede at afgive tilbud under det kommende offentlige udbud vedrørende entreprisen. Det skal imidlertid også på den anden side tages i betragtning, at en erhvervsvirksomhed, som ag[t]er at afgive tilbud under et offentligt udbud efter Tjenesteydelsesdirektivet, må tilvejebringe de oplysninger om faktiske og retlige forhold, som er nødvendige for udarbejdelsen af tilbudet, på en professionel måde og ikke kan nøjes med at tilvejebringe nødvendige oplysninger ved uformelle mundtlige henvendelser til ansatte hos udbyderen, som det skete i det aktuelle tilfælde. På baggrund af det anførte er det Klagenævnets vurdering, at indklagede ikke ved den omhandlede overtrædelse af EUudbudsretten har pådraget sig erstatningsansvar over for klageren, og Klagenævnet tager derfor indklagedes påstand om frifindelse til følge.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Århus Kommune, frifindes. | N-040414
Nibe Entreprenør og Transport | 1-2+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Det følger af Klagenævnets kendelse af 19. december 2003, at indklagede ikke var berettiget til at tage hensyn til den rabat, der var anført i tilbudene fra Suldrup Entreprenørforretning A/S, og at klageren således havde afgivet tilbud med laveste pris vedrørende både Entreprise 1 og Entreprise 2. Det følger heraf, at indklagede skulle have indgået kontrakt med klageren om disse 2 entrepriser. Klagenævnet tiltræder, at indklagede har handlet ansvarspådragende over for klageren, og at den erstatning, som klageren har krav på, skal fastsættes som positiv opfyldelsesinteresse.
2. Efter det oplyste er det sandsynliggjort, at klageren ikke i den pågældende periode havde mulighed for inden for det geografiske område, hvor klageren arbejder, at få arbejdsopgaver, som fuldt ud kunne træde i stedet for de 2 entrepriser, som klageren skulle have udført for indklagede. På denne baggrund og efter oplysningerne om klagerens virksomhed og om entreprisebranchens indtjening, fastsættes den erstatning, som klageren har krav på, til 375.000 kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Støvring Kommune, skal til klageren, Nibe Entreprenør og Transport ApS, betale 375.000 kr. med procesrente fra den 5. august 2003 | N-040324
M.J. Eriksson | 1+K1 | NPL2-6.1.noncom-impl
KNL2-6.3-impl | 1. Allerede fordi klagerens tilbud ikke tillige omfattede de på side 24 i tilbudsblanketten omhandlede ydelser, var klagerens tilbud ukonditionsmæssigt og skulle derfor have været afvist. Som følge heraf er der ingen årsagssammenhæng mellem det af klagerens påståede tab og indklagedes håndtering af udbudsforretningen. Som følge af det anførte vil indklagede være at frifinde.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Fuglebjerg Kommune frifindes.
[Under sagens fortsættelse har klageren overfor indklagede nedlagt påstand om en erstatning på 481.241,25 kr. (inkl. moms). Beløbet er påstået forrentet med tillæg af en årlig rente svarende til referencerentesatsen med tillæg af 7 %, principalt fra den 27. maj 2002, subsidiært fra et af Klagenævnet fastsat senere tidspunkt.] | N-040309
Georg Berg | 1-3 | KNL2-1-impl
KNL2-6.3-impl | 1. Uanset om indklagede måtte være erstatningsansvarlig over for klageren som hævdet af denne, er et sådant erstatningsansvar ikke forårsaget af den overtrædelse af udbudsreglerne, som Klagenævnet konstaterede ved kendelsen af 5. august 2003. Selvom indklagede havde angivet specificerede krav til tagisoleringen i udbudsbetingelserne i stedet for at henvise til et re- 1 5. ferenceprodukt, kunne der under byggeriet være opstået en tilsvarende tvist mellem parterne med hensyn til, om klagerens tagisolering opfyldte de specificerede krav.
2. Tvisten i sagen angår derimod, hvilke krav indklagede i henhold til entreprisekontrakten mellem parterne har været berettiget til at stille til tagisoleringen. Dette må afhænge af entrepriseretlige vurderinger, herunder en fortolkning af entreprisekontrakten, hvilket Klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til.
3. Indklagede frifindes herefter.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede Køge Kommune frifindes.. | N-040220
Miri Stål | 5-9+K3 | G2-7.2.s1
KNL2-1-impl
KNL2-6.1.p4-impl
KNL2-6.3-impl | 5. Denne påstand går reelt ud på, at Klagenævnet skal konstatere, at indklagede var forpligtet til at tildele klageren ordren som følge af, at klageren var den eneste tilbudsgiver, hvis tilbud opfyldte udbudsbetingelserne.
6. Det er uafklaret, om de EU-retlige regler om udbud i visse situationer kan føre til et retskrav for en tilbudsgiver til at få tildelt en kontrakt i henhold til et EU-udbud. Et sådant retskrav må imidlertid i hvert fald forudsætte, at udbyderen ikke har haft ret til at annullere udbudet.
7. Det kan ikke udelukkes, at indklagede i den foreliggende sag havde været berettiget til at annullere udbudet, hvis man efter at have modtaget tilbudene havde indset, at udbudsbetingelserne kunne forstås anderledes end tilsigtet med hensyn til udførelsen af krængningsgaffel og låg. Der er imidlertid ikke procederet nærmere herom, hvorfor Klagenævnet ikke kan tage stilling til spørgsmålet.
8. Som følge af det anførte kan Klagenævnet ikke tage stilling til påstand 2.
9. Det bemærkes, at Klagenævnet ved sin senere behandling af erstatningsspørgsmålet har kompetence til at vurdere sandsynligheden for, at klageren ville have fået tildelt kontrakten, hvis indklagede ikke havde overtrådt Indkøbsdirektivet som beskrevet ad påstand 1.
.....
K3. Klagenævnet tager ikke stilling til påstand 2. | N-031106
Hedeselskabet Miljø og Energi | 1-3 | NPL2-6.1.noncom-impl
KNL2-1-impl
KNL2-6.3-impl | 1. Ad indklagedes anbringende om, at Hedeselskabet ikke har lidt noget tab, da Hedeselskabets tilbud var ukonditionsmæssigt og derfor ikke kunne 1 7. komme i betragtning, fordi tilbudet ikke indeholdt garantiværdi for afvanding af slam ved sommerdrift som krævet i licitationsbetingelsernes punkt 5.2.2:
2. Klagenævnet kan ikke tiltræde dette anbringende. Efter Klagenævnets vurdering var det kun af sekundær betydning, om tilbudene angav garantiværdier for sommerdrift, hvilket reelt også er bekræftet ved Kaj K. Kristensens forklaring. Der henvises i denne forbindelse til, at Niras ved sin evaluering af tilbudene anså alle tilbud for konditionsmæssige, og at anbringendet om ukonditionsmæssigheden af Hedeselskabets tilbud først blev fremsat i indklagedes svarskrift af 28. april 2003 vedrørende erstatningsspørgsmålet, hvilket tydeligvis er udtryk for, at forholdet ikke har spillet nogen reel rolle. Desuden skal forholdet ses på baggrund af, at licitationsbetingelserne var uklare på det pågældende punkt, idet databladet i tilbudslisten ikke svarede til licitationsbetingelsernes punkt 5.2.2. Som følge af denne uklarhed var ingen af tilbudene udformet i overensstemmelse med licitationsbetingelsernes punkt 5.2.2, og indklagede kunne som følge af uklarheden ikke undlade at tage et tilbud i betragtning, blot fordi tilbudet ikke var udformet i overensstemmelse med licitationsbetingelsernes punkt 5.2.2.
3. Det omtalte anbringende kan derfor ikke tages til følge, og Klagenævnet har allerede som følge heraf ikke anledning til at tage stilling til, om indklagede har afskåret sig fra at gøre anbringendet gældende ved først at fremsætte det under erstatningssagens behandling for Klagenævnet. | N-031106
Hedeselskabet Miljø og Energi | 4-8 | KNL2-6.3-impl | 4. Hedeselskabets tilbud havde langt den laveste tilbudspris, og Klagenævnet har ikke grundlag for at gå ud, at tilbudet ikke skulle være teknisk og kvalitetsmæssigt tilfredsstillende. Klagenævnet finder det derfor så godt som sikkert, at Hedeselskabet havde fået tildelt ordren, hvis tilbudene var blevet sagligt evalueret i overensstemmelse med tildelingskriteriet og Niras ikke havde begået de fejl, der er beskrevet i Klagenævnets kendelse af 6. februar 2003.
5. Der foreligger således et ansvarsgrundlag, og indklagede skal herefter til Hedeselskabet som udgangspunkt betale en erstatning, der i økonomisk henseende stiller Hedeselskabet, som om Hedeselskabet havde fået tildelt ordren, dvs. en erstatning svarende til den såkaldte positive opfyldelsesinteresse. Den positive opfyldelsesinteresse er den fortjeneste, som Hedeselskabet ville have fået ved at få tildelt ordren, dvs. dækningsbidraget. Hedeselskabet har opgjort dækningsbidraget til 210.320 kr., og det fremgår af sagens oplysninger, at dette beløb er beregnet på grundlag af nogle procentsatser i forhold til forskellige af de poster, der indgår i tilbudssummen. Der er dog ikke fremkommet oplysning om, hvilke beregninger disse procentsatser bygger på, og det kan ikke udelukkes, at en erstatning til positiv opfyldelsesinteresse skulle fastsættes til et mindre beløb.
6. Derudover skal indklagede til Hedeselskabet betale et erstatningsbeløb til dækning af de interne omkostninger, som Hedeselskabet er blevet påført i sagens anledning, dvs. ikke omkostninger ved udarbejdelse af tilbud, men interne omkostninger som følge af indklagedes holdning til Hedeselskabets tilbud og sagen for Klagenævnet. Det bemærkes herved, at Hedeselskabets opgørelse af disse omkostninger ikke uden videre kan lægges til grund, da det ikke er bevist, at alle de opgjorte omkostninger har været nødvendige.
7. Ved erstatningens fastsættelse må der endvidere lægges en vis vægt på, at Hedeselskabet selv har bidraget til problemernes opståen ved flere gange at anvende det misvisende udtryk »forbehold« ved fremsendelsen af sit tilbud. Hedeselskabet har derved udvist en egen skyld, der må føre til en nedsættelse af erstatningen.
8. Erstatningen fastsættes herefter samlet skønsmæssigt til 175.000 kr., hvorfor det pålægges indklagede til Hedeselskabet at betale dette beløb med renter som påstået.
.....
K1. Indklagede, Løkken-Vrå Kommune, skal til klageren, Hedeselskabet Miljø og Energi A/S, betale 175.000 kr. med procesrente fra 21. marts 2003. | N-030528
Bilhuset Ringsted | 6-7 | KNL2-6.3-impl | 6. Som anført ad påstand 1 har indklagede handlet i strid med Indkøbsdirektivet ved ikke at gennemføre en testkørsel vedrørende nogle udvalgte af de tilbudte biler, uagtet det i udbudsbetingelserne var fastsat, at der skulle gennnemføres en sådan testkørsel. Efter det oplyste om indklagedes gennemførelse af sin vurdering af tilbudene lægger Klagenævnet til grund, at indklagede gennemførte en saglig og grundig vurdering af de tilbudte bilmodeller i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der var fastsat i udbudsbetingelserne, bortset fra at den foreskrevne testkørsel ikke blev gennemført, og Klagenævnt lægger endvidere efter det oplyste til grund, at gennemførelsen af en testkørsel i den konkrete situation ikke ville have ført til, at indklagede havde haft et væsentlig bedre grundlag for sin afgørelse eller ville havde ført til, at indklagede havde truffet en anden beslutning med hensyn til valg af bilmærke. Den overtrædelse af Indkøbsdirektivet, som indklagede har gjort sig skyldig i vedrørende påstand 1, har således ikke haft betydning for indklagedes overholdelse af EU-udbudsrettens ligebehandlingsprincip. Ved ikke at følge den fastsatte fremgangsmåde med hensyn til testkørsel har indklagede derimod tilsidesat EU-udbudsrettens gennemskuelighedsprincip.
7. Det er imidlertid Klagenævnets vurdering, at indklagede ved den manglende gennemførelse af testkørslen ikke har handlet på en måde, som efter dansk rets erstatningsregler indebærer, at indklagede er erstatningsansvarlig over for de tilbudsgivere, som afgav tilbud. Dette gælder både i forhold til de tilbudsgivere, hvis biler ikke var udtaget i den gruppe af tilbudte biler på 5, som efter den fastsatte procedure skulle have været prøvekørt, og i forhold til de tilbudsgivere, hvis biler var udtaget i den 5 6 7 10. gruppe af tilbudte biler på 5, som skulle have været prøvekørt. Heller ikke overtrædelse anført under spørgsmål 15 begrunder erstatningsansvar i forhold til tilbudsgiverne. Klagenævnet frifinder derfor indklagede vedrørende påstand 4 - 12.
.....
K6. Indklagede frifindes vedrørende påstand 4 – 12.
[Påstand 4 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 1 at betale 14.250 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.
Påstand 5 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 2 at betale 11.700 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.
Påstand 6 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 3 at betale 14.675,75 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.
Påstand 7 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 4 at betale 6.000 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.
Påstand 8 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 5 at betale 23.166,25 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.
Påstand 9 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 6 at betale 11.968,25 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.
Påstand 10 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 7 at betale 29.970 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.
Påstand 11 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 8 at betale 3.000 kr. med procesrente fra 23. januar 2003. 4.
Påstand 12 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klager 9 at betale 11.000 kr. med procesrente fra 23. januar 2003.] | N-030407
Ementor | 1-5+K1 | KNL2-1-impl
KNL2-6.3 | 1. Som anført i Klagenævnets kendelse af 10. maj 2002 handlede indklagede i strid med Tjenesteydelsesdirektivet ved at beslutte at indgå kontrakt med Systematic Software Engineering A/S vedrørende medicinmodulet og vedrørende rekvisitions- og svarmodulet, uagtet denne virksomhed ikke var prækvalificeret som tilbudsgiver under udbudene, og uagtet virksomheden ikke havde afgivet tilbud (påstand 5 og 8). Klagenævnet skal under den fortsatte sag tage stilling til, om indklagede efter de offentligretlige erstatningsregler har handlet ansvarspådragende overfor klageren ved at indgå kontrakt med Systematic Software Engineering A/S.
2. Efter lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 3, kan Klagenævnet pålægge den offentlige udbyder at yde klageren erstatning for tab, der er lidt som følge af overtrædelser af EU-udbudsreglerne. I de 1 2 5. typiske tilfælde, hvor en offentlig udbyder har handlet ansvarspådragende overfor en tilbudsgiver, vil den ansvarspådragende adfærd være udøvet i forbindelse med, at den offentlige udbyder indgår kontrakt med en anden tilbudsgiver end klageren. Ved bestemmelsen i § 6, stk. 3, er der tillagt Klagenævnet kompetence til at træffe afgørelse om erstatning i denne typiske situation.
3. I den aktuelle sag foreligger der den særlige situation, at indklagede ved at indgå kontrakt med Systematic Software Engineering A/S efter de offentligretlige erstatningsregler muligt er erstatningsansvarlig overfor klageren, og at Systematic Software Engineering A/S ved indgåelse af den samme kontrakt efter de privatretlige erstatningsregler muligt er ansvarlig overfor klageren. Klagerens erstatningskrav mod indklagede er efter § 6, stk. 3, omfattet af Klagenævnets kompetence, hvorimod klagerens erstatningskrav mod Systematic Software Engineering A/S henhører under domstolene. Da både indklagede og Systematic Software Engineering A/S i så fald ved indgåelse af en og samme kontrakt har handlet ansvarspådragende overfor klageren, kan der opstå forskellige spørgsmål vedrørende erstatningen. I en sådan situation vil der typisk skulle tages stilling til, om de to erstatningsansvarlige som samvirkende skadesvoldere hæfter solidarisk for erstatningen, og dette spørgsmål kan Klagenævnet ikke tage stilling til, da hverken indklagede eller klageren kan inddrage Systematic Software Engineering A/S som part under sagen for Klagenævnet. Såfremt det antages, at indklagede og Systematic Software Engineering A/S hæfter solidarisk, bliver der endvidere – i hvert fald hvis der nedlægges påstand derom – spørgsmål om at tage stilling til fordelingen af erstatningsansvaret. Heller ikke dette spørgsmål kan Klagenævnet tage stilling til. Såfremt det antages, at indklagede og Systematic Software Engineering A/S ikke hæfter solidarisk, bliver der spørgsmål om fordeling af ansvaret mellem de 2 erstatningsansvarlige. Heller ikke dette spørgsmål kan Klagenævnet tage stilling til.
4. På baggrund af det anførte må det antages, at Klagenævnet kompetence efter § 6, stk. 3, skal fortolkes således, at Klagenævnet ikke er kompetent til at tage stilling til erstatningskrav mod offentlige udbydere, når der i forbindelse med, at den offentlige udbyder pådrager sig erstatningsansvar overfor en tilbudsgiver, tillige af en privat virksomhed er handlet ansvarspådragende overfor tilbudsgiveren. Sådanne erstatningsspørgsmål, som både omfatter erstatningskrav mod en offentlig udbyder og erstatningskrav mod en privat virksomhed, er således ikke omfattet af Klagenævnets kompetence, men henhører under domstolene.
5. Det erstatningskrav, som klageren har gjort gældende mod indklagede, er således ikke omfattet af Klagenævnets kompetence, og Klagenævnet afviser derfor – uanset at indklagede ikke har nedlagt påstand herom - påstand 11 og 12. Det bemærkes herved, at den omstændighed, at klageren muligt har opgivet sit erstatningskrav mod Systematic Software Engineering A/S, ikke medfører nogen ændring i den afgrænsning af Klagenævnets kompetence, som er fastlagt i § 6, stk. 3.
Herefter bestemmes:
K1. Påstand 11 og 12 afvises. | N-030324
Villy Antonsen | P1-3 | KNL-post
KNL2-6.3-impl | P1. Ved kendelse afsagt den 3. april 2002 konstaterede Klagenævnet følgende:
»Indklagede, Aars Kommune har overtrådt Tjenesteydelsesdirektivets artikel 3, stk. 2, ved i udbudet at anføre, at tilbud kan afgives af hoteller, restauranter m.fl., som er beliggende i Aars Kommune. Indklagede, Aars Kommune, skal i sagsomkostninger til klageren, Restauratør Villy Antonsen, betale 10.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse.«
P2. Klageren nedlagde ved klagens indgivelse påstand (påstand 2) om en erstatning på 2.075.000 kr., men Klagenævnet besluttede at udsætte afgørelsen af erstatningsspørgsmålet, indtil Klagenævnet havde taget stilling til påstand 1. Erstatningsspørgsmålet har været behandlet på et møde den 29. november 2002.
P3. Klageren har nedlagt endelig påstand om, at Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale en erstatning på 850.000,00 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrenter fra den 8. august 2001. | N-030324
Villy Antonsen | 1+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Ved Klagenævnets kendelse af 3. april 2002 konstaterede Klagenævnet i hvilket omfang, indklagede havde overtrådt Tjenesteydelsesdirektivets artikel 3, stk. 2. Ved afgørelsen om, hvorvidt klageren har et erstatningskrav, der kan gøres gældende overfor indklagede, lægger Klagenævnet til grund, at klageren, såfremt udbudet havde været formuleret uden det tagne forbehold, alene ville have afgivet tilbud på en del af de udbudte tjenesteydelser. Klagenævnet lægger herefter til grund, at klagerens tilbud, såfremt det blev afgivet som oplyst, ville være ukonditionsmæssigt og derfor ikke ville være kommet i betragtning ved indklagedes valg af den virksomhed, der skulle præstere de udbudte tjenesteydelser. Herefter finder Klagenævnet, at det ikke er bevist, at der er årsagssammenhæng mellem den af indklagede begåede overtrædelse af Tjenesteydelsesdirektivet og det af klageren påståede tab. Som følge af det anførte tages indklagedes påstand om frifindelse til følge.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Aars Kommune frifindes. | N-021018
Vindtek ventilation | 1-6+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Indklagede har erkendt at være erstatningsansvarlig overfor klageren.
2. Efter det oplyste varetager Bjarne Munksgaard i sit enkeltmandsfirma Vindtek Ventilation ikke alene opgaver af ledelsesmæssig karakter, men skulle selv i vidt omfang deltage i arbejdet med udførelsen af den aktuelle entreprise. Dette indebærer, at det tab, som er påført klageren, ikke alene omfatter et driftsherreoverskud, men også den lønudgift, som firmaet ville have haft til arbejdsløn, såfremt Bjarne Munksgaard ikke selv havde deltaget i udførelsen af entreprisen. Allerede af denne grund kan Klagenævnet ikke tage udgangspunkt i den beregning af den tabte nettoavance (post A), som indklagede med udgangspunkt i klagerens opgørelse har foretaget.
3. Efter det oplyste om, at indklagede ikke forud for afgivelsen af tilbudet havde lavet egentlige budgetter, og om klagerens manglende erfaring med udførelse af entrepriser som den aktuelle, giver heller ikke klagerens opgørelse af den tabte nettoavance (post A) et tilstrækkeligt sikkert grundlag for fastsættelsen af erstatningen.
4. Klagenævnet tager derfor udgangspunkt i oplysningen om størrelsen af det driftsherreoverskud, som den erfarne og mere professionelle tilbudsgiver Bravida A/S havde beregnet i sine budgetter forud for, at dette selskab afgav sit tilbud. Afdelingsleder Jørn Erik Lauridsen, Bravida A/S, har forklaret, at dette selskab havde beregnet en dækning på ca. 80.000 kr. for arbejdet under forudsætning af, at der også blev tale om nogle extraarbejder. Dette beløb skal reduceres med forskellen mellem Bravida A/S´s tilbud på 1.308.312,50 kr. og tilbudet fra klageren på 1.286.118,75 kr. eller med 22.193,75 kr. Hertil kommer yderligere, at der på den ene side skal tages hensyn til, at klageren i modsætning til Bravida A/S ikke har erfaring i gennemførelsen af entrepriser af den aktuelle beskaffenhed og derfor muligt ikke kunne opnå samme dækning som Bravida A/S, og at der på den anden side skal tages hensyn til, at klageren som et mindre firma på nogle punkter har mindre faste omkostninger end Bravida A/S. Klagenævnet fastsætter på denne baggrund erstatningen til klageren for tabt driftsherreoverskud til 50.000 kr.
5. Som anført lægges det til grund, at Bjerne Munksgaard har mistet den indkomst, han ville have opnået ved selv at udføre en væsentlig del af entreprisen. Arbejdet skulle være påbegyndt i midten af januar 2002 og herefter være afsluttet ultimo juni 2002, men der var ikke i hele denne periode, men kun i en del af perioden arbejde at udføre for Bjarne Munksgaard. Hertil kommer, at Bjarne Munksgaard efter, at Klagenævnet den 21. december 2001 havde truffet beslutning om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, og i hvert fald efter, at indklagede den 16. januar 2002 havde indgået kontrakt med Bravida A/S, ikke havde noget grundlag for at tro, at han ville få entreprisen. Fra midten af januar 2002 har der således påhvilet klageren en pligt til ved at påtage sig andet arbejde for at begrænse sit tab, ligesom et tab for manglende arbejde for hele perioden medio januar – ultimo juni 2002 i den konkrete situation ville være et upåregneligt tab, som klageren ikke kan få dækket. Klagenævnet fastsætter herefter det tab vedrørende Bjarne Munksgaards udførelse af monteringsarbejdet vedrørende entreprisen, som klageren kan få dækket, til et beløb svarende til løn i 8 uger fastsat efter samme takst, som klageren har anvendt til antaget arbejdskraft, nemlig 150 kr./t.
6. Erstatningen fastsættes herefter således:
Manglende driftsherregevinst 50.000 kr.
Tabt arbejdsløn 8 uger á 37 timer svarende til 296 timer á 150 kr. 44.400 kr.
[Total] 94.400 kr.
Herefter bestemmes:
K1. Indklagede, Holstebro Kommune, skal til klageren, Vindtek Ventilation ved Bjarne Munksgaard, betale 94.400 kr. med procesrente fra den 22. januar 2002.
[Sagsfremstillingen: Klageren har nedlagt påstand om, at Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale 311.049 kr. med procesrente af 200.000 kr. fra den 22. januar 2002 til den 27. juni 2002 og af 311.049 kr. fra den 28. juni 2002.] | N-020718
Økonomi- og Erhvervsministeriet | P1-4 | KNL-post
KNL2-6.3-impl
KNL2-8.2 | P1. Ved kendelse af 29. januar 2002 i sagen fastslog Klagenævnet, at de byggerier, der blev foretaget med Finansieringsinstituttet for Industri og Håndværk A/S (FIH) som bygherre, dvs. de byggerier, der i kendelsen er benævnt A.2, A.3 og B, skulle have været udbudt i henhold til Bygge- og anlægsdirektivet, i det omfang disse byggeriers værdi nåede op på eller oversteg direktivets tærskelværdi, og at Farum Kommune i så fald har overtrådt direktivet ved ikke på nærmere angiven måde at foretage sådanne udbud eller foranledige dem foretaget.
P2. Kendelsen af 29. januar 2002 forudsættes bekendt i det følgende.
P3. Kendelsen af 29. januar 2002 angår ikke de omhandlede byggeriers forhold til tærskelværdien, idet Klagenævnet havde besluttet at behandle spørgsmålet herom efterfølgende, og nærværende kendelse angår herefter dette spørgsmål.
P4. Det bemærkes, at Klagenævnets kendelse af 29. januar 2002 er indbragt for domstolene i medfør af § 8, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud.
[Note that claim for damages carried into the ex offico found fault, unlike N-020321, and the appeal does not entail a stay opf proceedings at KNL] | N-020703
Judex | P1-3 | KNL-post
KNL2-6.3-impl
KNL2-8.2 | P1. Ved kendelse afsagt den 14. september 2001 tog Klagenævnet stilling til en klage fra klageren Judex A/S (Judex) over et udbud foretaget af indklagede, Århus Amt, ved udbudsbekendtgørelse af 11. april 2000 vedrørende levering af ilt og udstyr til iltbehandling i eget hjem m.m. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, således som den var formuleret, men Klagenævnet konstaterede, at Århus Amt havde overtrådt EU's udbudsregler på en række nærmere punkter. Der henvises nærmere til kendelsen af 14. september 2001, der forudsættes bekendt i det følgende.
P2. I kendelsen af 14. september 2001 tilkendegav Klagenævnet, at nævnet ville tage en erstatningspåstand fra klageren op til selvstændig behandling efter kendelsens afsigelse, og nærværende kendelse angår herefter erstatningspåstanden.
P3. Det bemærkes, at amtet har indbragt Klagenævnets kendelse af 14. september 2001 for domstolene, jf. § 8, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud.
[Note that claim for damages carried into the ex offico found fault, unlike N-020321, and the appeal does not entail a stay opf proceedings at KNL] | N-020703
Judex | 4-8+K2 | KNL2-6.3-impl
KNL2-8.2 | 4. Judex' tilbud i henhold til det oprindelige udbud var ukonditionsmæssigt, jf. Klagenævnets kendelse af 14. september 2001, og amtet handlede derfor ikke ansvarspådragende over for Judex ved ikke at antage dette tilbud. En erstatningspligt for amtet kan således kun omfatte Judex' tab i forbindelse med udbudet under forhandling.
5. En erstatning til positiv opfyldelsesinteresse kan ikke fastsættes til det beløb på 16.187.600 kr., som Judex har opgjort. Dels er dette beløb Judex' bruttoavance, og det er ikke oplyst, hvilket dækningsbidrag salget af kombinationssystemerne ville have medført, dels bygger beløbet på en usikker forudsætning om salg af 840 kombinationssystemer. En erstatning til positiv opfyldelsesinteresse vil herefter skønsmæssigt kunne ansættes til 2 mio. kr.
6. I forbindelse med udbudet under forhandling begik amtet adskillige overtrædelser af EU's udbudsregler, og amtet forskelsbehandlede herunder på flere punkter Judex i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip. Amtet er erstatningsansvarligt over for Judex i den anledning.
7. Det synes ikke reelt muligt at vurdere sandsynligheden for, at Judex' ville have fået ordren, hvis amtet ikke havde overtrådt EU's udbudsregler i forbindelse med udbudet under forhandling. Dette hænger sammen med amtets overtrædelser af udbudsreglerne og må derfor komme amtet bevismæssigt til skade. Klagenævnet henviser herved til dommen i Ugeskrift for Retsvæsen 2000 s. 521 H, hvor Højesteret i en sag om erstatningsansvar lempede beviskravene med hensyn til tabets størrelse med henvisning til grovheden af den erstatningsansvarliges fejl.
8. Klagenævnet finder herefter, at amtet skal erstatte Judex' positive opfyldelsesinteresse, der som ovenfor nævnt må ansættes til 2 mio. kr., således at det pålægges amtet at betale dette beløb til Judex med renter som påstået. Efter amtets ønske præciseres det i konklusionen nedenfor, at en indbringelse for domstolene af denne kendelse inden den frist, der er fastsat i § 8, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud, skal have opsættende virkning.
.....
K2. Indklagede, Århus Amt, skal til klageren, Judex A/S, betale 2 millioner kr. med sædvanlige procesrenter fra den 24. oktober 2001, og til betaling sker. | N-020321
Holsted Minibus | K1 | KNL2-6.3-impl | K1. Klagen tages ikke til følge.
[Påstand 7 Principalt: Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale 422.720 kr. Subsidiært: Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale 211.360 kr.
.....
P1. Klagenævnet har besluttet yderligere at behandle følgende spørgsmål:
Spørgsmål 8 Spørgsmålet om indklagede har ved udbudet af 15. februar 2000 handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 36, stk. 1, ved ikke at fastsætte enten tildelingskriteriet »den laveste pris« eller tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud« med nærmere anførte underkriterier.
.....
K2. Indklagede, Næstved Kommune, har ved udbudet af 15. februar 2000 handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivet ved ikke at fastsætte enten tildelingskriteriet »den laveste pris« eller tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud« med nærmere anførte underkriterier.] | N-011122
Forlaget Magnus | 1-6 | KNL2-6.3 | 1. Klagenævnets kompetence til at pålægge ordregivere at betale erstatning for overtrædelse af EU's udbudsregler er tillagt Klagenævnet ved § 6, stk. 3, i den nugældende Lov om Klagenævnet for Udbud, dvs. lov nr. 415 af 31. maj 2000.
2. Dette er sket som et led i Danmarks overholdelse af de såkaldte kontroldirektiver, dvs. direktiv 89/665 af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (1. kontroldirektiv) og direktiv 92/13 af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand og energiforsyning samt transport og telekommunikation (2. kontroldirektiv).
3. Det fremgår forudsætningsvis af de to kontroldirektiver, at de nationale myndigheders administration af ordregivernes erstatningsansvar for overtrædelse af EU's udbudsregler skal have til formål at sikre, at udbudsreglerne overholdes.
4. Det fremgår tilsvarende forudsætningsvis af forarbejderne til § 6, stk. 3, i Lov om Klagenævnet for Udbud, at henlæggelsen af erstatningskompetencen til Klagenævnet har til formål at sikre, at de danske ordregivere overholder udbudsreglerne. Af de nævnte forarbejder fremgår desuden, at Klagenævnets erstatningsafgørelser skal træffes i overensstemmelse med dansk rets almindelige erstatningsregler.
5. Af det anførte følger: Klagenævnets afgørelser om erstatningspligt for ordregivere i anledning af overtrædelse af EU's udbudsregler skal træffes i overensstemmelse med dansk rets almindelige erstatningsregler inden for disses sædvanlige rammer ud fra den grundholdning, at erstatningsafgørelserne bl.a. skal tjene præventive formål, dvs. at bidrage til at motivere ordregiverne til at overholde EU's udbudsregler. Det bemærkes herved, at dansk rets almindelige erstatningsregler giver tilstrækkelig mulighed for at træffe afgørelserne ud fra den nævnte grundholdning. Præventionshensynet er således en af de traditionelle begrundelser for erstatningsansvaret, og det er fx også velkendt inden for dansk erstatningsret, at beviskravene kan variere efter sagens omstændigheder, herunder graden af den erstatningspligtiges »skyld«.
6. Der skal således ved Klagenævnets erstatningsafgørelser ikke stilles strenge krav til beviset for årsagsforbindelse og adækvans eller til beviset for tabets størrelse. Ordregivernes erstatningspligt skal være en realitet og må ikke neutraliseres ved beviskrav, som de erstatningsberettigede har vanskeligt ved at opfylde i praksis. Endvidere vil det kunne være påkrævet at foretage skønsmæssige erstatningsudmålinger. Det bemærkes herved, at sådanne erstatningsudmålinger er sædvanligt forekommende i almindelig dansk erstatningspraksis. | N-011122
Forlaget Magnus | 7-11 | KNL2-6.3 | 7. Klagenævnet bemærker herefter om den konkrete sag:
8. Told og Skats overtrædelse af udbudsreglerne ved, at man forbeholdt sig at afvise alle tilbud, har ikke påført Forlaget Magnus noget tab og er uden betydning for erstatningsspørgsmålet.
9. Derimod er udbudsbetingelsernes klausul om forbehold over for bestemmelserne i kontraktsudkastet en væsentlig overtrædelse af udbudsreglerne. Væsentligheden er yderligere forstærket af Told og Skats svar på Forlaget Magnus' spørgsmål om forståelsen af klausulen og af forlagets forudgående advarsel om risikoen for Klagenævnets annullation af udbudet.
10. Der findes ikke grundlag for at gå ud fra, at Forlaget Magnus skulle have tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt. Told og Skats synspunkt herom går tilsyneladende ud på, at Forlaget Magnus straks ved modtagelsen af udbudsbetingelserne skulle have konstateret, at man ikke kunne give tilbud som følge af klausulen om forbehold over for bestemmelsen i kontraktsudkastet, og at forlaget derfor skulle have undladt at beskæftige sig yderligere med udbudet. Klagenævnet kan imidlertid ikke tiltræde dette synspunkt. Der var tale om en særdeles væsentlig ydelse inden for forlagets kerneområde, og det har været sagligt berettiget, at forlaget gjorde sit yderste for at analysere udbudet og dets forståelse og for at påvirke Told og Skat til at udforme udbudet klart.
11. På baggrund af de generelle bemærkninger ovenfor om udøvelsen af Klagenævnets erstatningskompetence findes det tilstrækkeligt godtgjort, at de angivne eksterne udgifter på 124.998,27 kr. efter fradrag af de tidligere tildelte sagsomkostninger, dvs. udgifter til Steen Treumer og advokat, alle er påført Forlaget Magnus ved Told og Skats væsentlige overtrædelse af EU's udbudsregler, og Told og Skat skal derfor erstatte disse udgifter. | N-011122
Forlaget Magnus | 12-15 | KNL2-6.3 | 12. Med hensyn til Forlaget Magnus' påberåbte interne udgifter på 102.660 kr. bemærkes:
13. På baggrund af de generelle bemærkninger ovenfor om udøvelsen af Klagenævnets erstatningskompetence findes det tilstrækkeligt godtgjort, at de pågældende medarbejdere hos Forlaget Magnus har anvendt de angivne arbejdstimer på udbudssagen, og at deres timeløn er som angivet. Det pågældende arbejde har været spildt, og dette spild må som udgangspunkt anses for at være påført forlaget af Told og Skats væsentlige overtrædelse af EU's udbudsregler.
14. På den anden side må der henses til, at de pågældende medarbejdere var fastsansat, og at det ikke er sikkert, at de angivne arbejdstimer kunne have været anvendt til at skaffe forlaget anden indtægtsgivende virksomhed, hvis sagen ikke var opstået. Der må også henses til, at enhver potentiel tilbudsgiver må være indstillet på at afholde forgæves udgifter til udarbejdelse af tilbud.
15. Erstatningen med hensyn til interne udgifter må herefter fastsættes skønsmæssigt. I skønnet må indgå hensynet til erstatningsreglernes præventive effekt, jf. de generelle bemærkninger ovenfor. På denne baggrund fastsættes erstatningen vedrørende de interne udgifter til 75.000 kr. | N-011122
Forlaget Magnus | 16+K1 | KNL2-6.3 | 16. Den samlede erstatning fastsættes således til 124.998,27 kr. + 75.000 kr. eller i alt 199.998,27 kr., der forrentes som påstået i medfør af princippet i rentelovens § 3, stk. 4. Fristen for betalingen fastsættes som svarende til fristen for indbringelse af denne kendelse for domstolene i henhold til § 8, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud.
.....
K1. Indklagede, Told og Skattestyrelsen, skal inden 8 uger efter, at denne kendelse er meddelt Told og Skattestyrelsen, til klageren, Forlaget Magnus A/S, betale 199.998,27 kr. med sædvanlige procesrenter fra 21. maj 2001, og til betaling sker. | N-010820
Svend B. Thomsen | 1+K1 | KNL2-6.3-impl | 1. Indklagede har erkendt at have udvist erstatingspådragende adfærd. Efter de oplysninger, der er fremkommet om debiteringsfaktoren i forhold til udbetalt løn, findes det klageren tilkommende beløb at kunne fastsættes til 8.500 kr., idet der hermed lægges vægt på, at klagerens direkte, forgæves afholdte omkostninger godtgøres. Renter tilkendes fra klageskriftets indgivelse.
.....
K1. Indklagede, Blåvandshuk Kommune skal inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse til klageren, Svend B. Thomsen Varde A/S med tillæg af processrente fra den 6. februar 2001 betale 8.500 kr. | N-971029
Esbjerg Andels Renovationsselskab | 3 | S2-12.3
KNL1C1-5.2 | 3. Idet Klagenævnet ikke har kompetence til at påkende spørgsmål om straf og eventuel erstatning, afvises disse spørgsmål fra Klagenævnet. Klagenævnet finder efter sagens udfald ikke anledning til at tage stilling til, om indklagede tillige måtte have overtrådt tjenesteydelsesdirektivets artikel 12, stk. 3.
[Klageren har til støtte for de nedlagte påstande bl.a. gjort gældende:
.....
Hertil kommer, at indklagede på ingen måde har opfyldt sine forpligtelser i forhold til direktivets artikel 12, stk. 3, idet en meddelelse til EF-tidende efter direktivets artikel 16, stk. 1, jf. artikel 17, stk. 2 ikke er tilstrækkelig til opfyldelse af forpligtelserne efter direktivets artikel 12, stk. 3.] | N-960221
IBF Nord | LR1-2 | KNL1C1-5.2-impl
KNL1C1-5.4-impl | LR1. Klagerne, der mente, at de havde været berettigede til at få kontrakten om levering af fliser, belægningssten m.v., anlagde sag ved Vestre Landsret mod Aalborg Kommune for at få erstatning for tabt fortjeneste.
LR 2. Landsretten tog udgangspunkt i Klagenævnets kendelse, da denne ikke var indbragt for domstolene inden for 8 ugers fristen. Det vil sige, at landsretten lagde til grund, at kommunen var uberettiget til at indgå kontrakten, således som det var sket. Landsretten konstaterede, at tilbudet fra den tredje tilbudsgiver var ukonditionsmæssigt. Ordren skulle derfor være tildelt IBF Nord og Frejlev Cementstøberi, da der ikke var andre grunde til, at de ikke skulle komme i betragtning. Landsretten slog fast, at Aalborg Kommune handlede ansvarspådragende ved at tage det for sent modtagne tilbud i betragtning. På denne baggrund blev Aalborg Kommune dømt til at betale IBF Nord og Frejlev Cementstøberi en erstatning på 1,1 mio. kr. |
|
|
