| | 32004L0018: c3-1.11.dNegotiated procedures    
| 32004L0018 - Classic (3rd generation) | Article 1.11.d | | (d) "Negotiated procedures" means those procedures whereby the contracting authorities consult the economic operators of their choice and negotiate the terms of contract with one or more of these. | | 32004L0017 - Utilities (3rd generation) | Article 1.9.c | | (c) in the case of negotiated procedures, the contracting entity consults the economic operators of its choice and negotiates the terms of the contract with one or more of these. | | 31993L0037 - Works (2nd generation) | Article 1.g | | (g) 'negotiated procedures' are those national procedures whereby contracting authorities consult contractors of their choice and negotiate the terms of the contract with one or more of them; | | 31993L0036 - Goods (2nd generation) | Article 1.f | | (f) 'negotiated procedures' are those national procedures whereby contracting authorities consult suppliers of their choice and negotiate the terms of the contract with one or more of them. | | 31992L0050 - Services (2nd generation) | Article 1.f | | (f) negotiated procedures shall mean those national procedures whereby authorities consult service providers of their choice and negotiate the terms of the contract with one or more of them; | | 31993L0038 - Utilities (2nd generation) | Article 1.7.c | | (c) in the case of negotiated procedures, the contracting entity consults suppliers, contractors or service providers of its choice and negotiates the terms of the contract with one or more of them; | | 31989L0440 - Fourth amendment of Works (1st generation) | Article 1.1=W-1.f | | (g) "negotiated procedures'' are those national procedures whereby contracting authorities consult contractors of their choice and negotiate the terms of the contract with one or more of them; | | 31988L0295 - Second amendment of Goods (1st generation) | Article 2.2.3=G1-1.f | | (f) "negotiated procedures'' are those national procedures whereby contracting authorities consult suppliers of their choice and negotiate the terms of the contract with one or several of them. | | 31990L0531 - Utilities (1st generation) | Article 1.6.c | | (c) in the case of negotiated procedures, the contracting entity consults suppliers or contractors of its choice and negotiates the terms of the contract with one or more of them; |
Legislation concerning national procurement of works| DLB-1410/07 - First codification of Third law on National Procurement (NPL3C1) | Article 12.1 | | § 12. Tilbud, der ikke indhentes ved en licitation eller på grundlag af en rammeaftale, er underhåndsbud. | | DL-338/05 - Third law on National Procurement (NPL3) | Article 12.1 | | § 12. Tilbud, der ikke indhentes ved en licitation eller på grundlag af en rammeaftale, er underhåndsbud. | | DL-450/01 - Second law on National Procurement (NPL2) | Article 4.5 | | Stk. 5. Tilbud, der indhentes på anden måde end ved en licitation, er underhåndsbud. |
| Case | Pte | Ref | Text | N-000209
Praktiserende Arkitekters Råd | 1+K5 | S2-1.f-impl
S2-3.3 | 1. Det lægges til grund for afgørelsen, at indklagede, som erkendt af denne har overtrådt Tjenesteydelsesdirektivet, som påstået af klageren, påstandene 1- 6.
K5. Indklagede, Udenrigsministeriet har handlet i strid med artikel 3, stk. 2, i Tjenesteydelsesdirektivet ved ikke at have gennemført forhandling med alle tilbudsgivere. | N-990318
Seghers | 3-4 | U2-1.7.c-impl
U2-4.2.noncom-impl | 3. Det fremgår af sagen, at indklagede i tiden fra den 23. juli 1998 og frem til fristen for aflevering af tilbud gav klageren mulighed for både ved besøg på anlægget og ved kontakt til medarbejdere på dette at skaffe sig sådanne supplerende oplysninger om anlæggets opbygning og funktion, klageren måtte finde fornødne udover det, der fremgik af de foreliggende udbudsbetingelser. Disse muligheder ses klageren ikke eller i hvert fald kun i begrænset omfang at have udnyttet, og klagerens oprindelige tilbud blev, hvilket er ubestridt, ikke konditionsmæssigt.
4. Den omstændighed, at indklagede tillod klageren at omarbejde tilbudet, således at dette ligeværdigt kunne vurderes sammen med Ansaldo Vølund A/S´s tilbud kan ikke føre til, at indklagede er forpligtet til herudover at forsætte forhandlingerne med klageren. | N-990309
Technicomm | 3-5+K1.a | U2-1.7.c
U2-4.2-impl | 3. Indklagede har i udbudsbetingelserne fastsat et forhandlingsforløb for det aktuelle udbud efter forhandling bestående af flere faser. I første fase forhandles der med samtlige tilbudsgivere, og denne fase afsluttes med, at indklagede beslutter at forsætte forhandlingerne alene med én eller med to tilbudsgivere. I anden fase forhandles der med denne ene tilbudsgiver eller de 2 tilbudsgivere. Det synes forudsat i udbudsbetingelserne, at disse forhandlinger, når der alene forhandles med én tilbudsgiver, skal søges afsluttet med indgåelse af kontrakt. Det er ikke i udbudsbetingelserne bestemt, hvad der skal ske i den situation, hvor der forhandles med 2 tilbudsgivere, men det må være forudsat, at anden fase i denne situation afsluttes med, at indklagede beslutter at fortsætte forhandlingerne alene med en af tilbudsgiverne. Som en tredje fase skal der herefter i denne situation forhandles med den ene tilbudsgiver, og disse forhandlinger skal søges afsluttet med indgåelse af kontrakt.
4. I overensstemmelse med denne foreskrevne fremgangsmåde besluttede DSB i april 1998, at forhandlingerne herefter skulle fortsættes med 2 tilbudsgivere – nemlig Höft und Wessel GmbH og Technicomm A/S.
5. Det er endvidere i udbudsbetingelserne fastsat, at den udpegede tilbudsgiver eller de 2 udpegede tilbudsgivere »som led i forhandlingerne« i samarbejde med DSB´s rådgivere skal »udarbejde system kravspecifikationen«. Det følger utvetydigt af denne bestemmelse, at DSB – hvis DSB træffer beslutning om, at forhandlingerne skal fortsætte med 2 tilbudsgivere – tillige skal anmode begge disse tilbudsgivere om »som led i forhandlingerne« at udarbejde system kravspecifikation vedrørende deres tilbud. DSB har således handlet i strid med udbudsbetingelserne og dermed EU–udbudsreglerne ved i forbindelse med udpegelsen af Höft und Wessel GmbH og Technicomm A/S, som de tilbudsgivere, forhandlingerne skulle fortsættes med, ikke at anmode begge disse tilbudsgivere – men alene Technicomm A/S – om at udarbejde system kravspecifikation.
K1. Indklagede, DSB, har under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler handlet i strid med EU–udbudsbetingelserne, a. ved at undlade at indgå aftale med tilbudsgiveren Höft und Wessel GmbH om, at denne tilbudsgiver skulle udarbejde system kravspecifikation. | N-990309
Technicomm | 6-8+K1.b | U2-1.7.c
U2-4.2.contact-impl | 6. Det fremgår ikke udtrykkeligt af Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 1, nr. 7, litra c, hvem der skal lede de forhandlinger, som under udbud efter forhandling skal gennemføres med henblik på indgåelse af kontrakt med en af tilbudsgiverne, men det må anses for klart forudsat, at forhandlingerne skal tilrettelægges af og ledes af udbyderen, som har ansvaret for, at et udbud efter forhandling gennemføres under nøje overholdelse af EU–udbudsreglerne herunder princippet om ligebehandling. Som følge af denne centrale placering af udbyderen, som den der tilrettelægger og leder forhandlingerne med den enkelte tilbudsgiver, kan en tilbudsgiver, der har afgivet et første tilbud, ikke på eget initiativ, men kun på grundlag af en udtrykkelig opfordring fra udbyderen fremsat som led i forhandlingerne fremkomme med nye tilbud eller justerede tilbud. Hertil kommer, at bestemmelsen i udbudsbetingelserne, hvorefter DSB på et tidspunkt træffer beslutning om, at forhandlingerne herefter kun skal fortsættes med en eller højst 2 tilbudsgivere, må indebære, at de tilbudsgivere, som efter den trufne beslutning (indtil videre) ikke deltager i forhandlingerne, som følge af denne beslutning herefter ikke selv må kontakte DSB med nye eller justerede tilbud, og at DSB, hvis tilbudsgivere desuagtet fremsender nye eller justerede tilbud, er forpligtet til ikke at tage sådanne tilbud i betragtning, og er forpligtet til straks at tilbagesende sådanne tilbud uåbnet til de pågældende tilbudsgivere.
7. Da DSB på grundlag af udbudsbetingelserne den 23. juni 1998 traf beslutning om, at Höft und Wessel GmbH herefter ikke skulle deltage i forhandlingerne, var Höft und Wessel GmbH uberettiget til som sket den 26. juni 1998 at fremsende et nyt eller justeret tilbud til DSB, og DSB har handlet i strid med de fastsatte udbudsbetingelser og i strid med Forsyningsvirksomhedsdirektivet ved at tage tilbudet af 26. juni 1998 i betragtning og ved ikke at tilbagesende tilbudet uåbnet til tilbudsgiveren.
8. Klagenævnet lægger derimod til grund, at Technicomm A/S afgav det nye tilbud af 3. maj 1998 på grundlag af en opfordring hertil fra DSB fremsat under forhandlingerne mellem DSB og Technicomm A/S – nemlig på mødet den 15. april 1998, og DSB har derfor ikke handlet i strid med udbudsbetingelserne og Forsyningsvirksomhedsdirektivet ved at tage det nye tilbud fra Technicomm A/S i betragtning.
K1. Indklagede, DSB, har under udbudet af 6. oktober 1997 vedrørende håndterminaler handlet i strid med EU–udbudsbetingelserne,
.....
b. ved at tage tilbudet fra Höft und Wessel GmbH af 26. juni 1998 i betragtning. | N-990309
Technicomm | 9-13 | U2-1.7.c
U2-4.2.noncom-impl
U2-18.1-impl | 9. Ved offentligt udbud og begrænset udbud skal tilbudene, for at udbyderen lovligt kan tage dem i betragtning, opfylde de krav til ydelsen, der er fastsat i udbudsbetingelserne, og det samme gælder de tilbud, der under udbud efter forhandling skal danne grundlag for udbyderens afgørelse om, hvilken tilbudsgiver eller hvilke tilbudsgivere der skal forhandles med med henblik på indgåelse af kontrakt. Reglerne om udbud efter forhandling indeholder ikke noget forbud mod, at den tilbudsgiver eller de tilbudsgivere, som udbyderen forhandler med, som led i disse forhandlinger af udbyderen anmodes om at afgive nye tilbud. Det må imidlertid følge af EU–udbudsbetingelserne, at også sådanne yderligere tilbud skal opfylde de krav til ydelsen, der er fastsat i udbudsbetingelserne eller ved alternative tilbud de fastsatte mindstekrav.
10. Klagenævnet har konstateret, at såvel det oprindelige tilbud fra Technicomm A/S som det oprindelige tilbud fra Höft und Wessel GmbH opfylder udbudsbetingelserne. Klagenævnet har endvidere konstateret, at også det yderligere tilbud, som Technicomm A/S som led i aktuelle forhandlinger med indklagede og efter opfordring fra indklagede fremsendte til indklagede den 3. maj 1998, opfylder udbudsbetingelserne. Klagenævnet har endelig konstateret, at også det yderligere tilbud, som Höft und Wessel GmbH – uden at det skete som led i aktuelle forhandlinger med indklagede og uden af indklagede at være opfordret hertil – den 26. juni 1998 fremsendte til indklagede, opfylder udbudsbetingelserne.
11. Uanset, at der i Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 1, nr. 7, litra c, anvendes udtrykket »forhandler kontraktsvilkårene«, må det antages, at det efter Forsyningsvirksomhedsdirektivets regler om udbud efter forhandling er tilladt udbyderen under forhandlingerne med tilbudsgiverne ikke blot at forhandle fastsættelsen af kontraktsvilkårene, men også at forhandle ændringer af den ydelse, der var beskrevet i tilbudsgivernes oprindelige tilbud, jf. nr. 45 og nr. 46 i præamblen til direktiv 93/38 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand– og energiforsyning samt transport og telekommunikation. Det må på den anden side antages, at forhandlinger med en tilbudsgiver kan udvikle sig således, at de vedrører en ydelse så forskellig fra den oprindeligt tilbudte ydelse, at forhandlingerne – uanset at også den ændrede ydelse opfylder kravene til ydelsen i udbudsbetingelserne eller ved alternative tilbud de fastsatte mindstekrav – indebærer en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
12. Efter en vurdering af det tilbud, som Höft und Wessel GmbH afgav den 26. juni 1998, sammenholdt med denne tilbudsgivers oprindelige tilbud af 27. februar 1998 finder Klagenævnet imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at det sidste tilbud adskiller sig så meget fra det første tilbud, at DSB af denne grund var forpligtet til at undlade at tage det sidste tilbud i betragtning. Klagenævnet har herved lagt vægt på, at den udbudte ydelse i udbudsbetingelserne er beskrevet ved de funktionskrav, der skal opfyldes, og at den udbudte ydelse såvel vedrørende hardware som software er et udviklingsprojekt. DSB har således ikke ved at fortsætte forhandlingerne med Höft und Wessel GmbH på grundlag af dette sidste tilbud på grund af dette tilbuds indhold handlet i strid med EU–udbudsreglerne.
13. Efter en vurdering af det tilbud, som Technicomm A/S afgav den 3. maj 1998, sammenholdt med denne tilbudsgivers oprindelige tilbud af 2. marts 1998 finder Klagenævnet heller ikke grundlag for at fastslå, at det sidste tilbud adskiller sig så meget fra det første tilbud, at DSB af denne grund var forpligtet til at undlade at tage det sidste tilbud i betragtning. Klagenævnet har herved – jf. ovenfor – lagt vægt på, at den udbudte ydelse i udbudsbetingelserne er beskrevet ved de funktionskrav, der skal opfyldes, og at den udbudte ydelse såvel vedrørende hardware som software er et udviklingsprojekt. DSB har således ikke ved at fortsætte forhandlingerne med Technicomm A/S på grundlag af dette sidste tilbud på grund af dette tilbuds indhold handlet i strid med EU–udbudsreglerne. | N-980126
Albertsen & Holm | 3-4 | W2-1.f-impl
W2-1.g-impl
KLN1C1-1.1-impl | 3. Efter en samlet bedømmelse finder nævnet, at indklagedes udbud må karakteriseres som udbud efter forhandling.
4. Nævnet har ikke taget stilling til, om sagen kan rejse spørgsmål vedrørende licitationsloven, da sådanne spørgsmål ikke henhøre under nævnets kompetence.
[Sagsfremstillingen: For så vidt angår selve udbudsformen har klageren hævdet, at der er foretaget begrænset udbud, og har til støtte, herfor henvist til de afgivne forklaringer, samt indklagedes bekendtgørelse i EF-Tidende om aftaleindgåelse. Såfremt der var tale om udbud efter forhandling, må bevisbyrden herfor påhvile indklagede. Da intet i udbudsbetingelserne indikerer, at der er tale om udbud efter forhandling, har indklagede ikke løftet bevisbyrden.
.....
Indklagede, har til støtte for påstanden om frifindelse nærmere gjort gældende, at der var tale om udbud efter forhandling, og at udbyderen efter direktivet ikke er forpligtet til at oplyse, om der er tale om begrænset udbud eller udbud efter forhandling. Indklagede ville have adgang til at bortforhandle standardforbehold og havde ret til uden forhandling at forkaste tilbud med individuelle forbehold. Hverken direktivet er dansk licitationslovgivning er til hinder for konstruktionen: udbud efter forhandling med efterfølgende bunden licitation. | N-961118
European Metro Group | 1 | U2-1.7.c
U2-10.contact | 1. Indklagede har i udbudsbetingelserne fastsat nærmere regler for de forhandlinger med de 6 prækvalificerede tilbudsgivere, som selskabet under udbudet skulle gennemføre med henblik på, at selskabet på grundlag af de fastsatte tildelingskriterier kunne vælge den tilbudsgiver, der skulle indgås kontrakt med. Det har herefter påhvilet indklagede at følge denne fastsatte fremgangsmåde. På grundlag af det skriftlige materiale vedrørende forhandlingerne mellem indklagede og klageren, der er forelagt Klagenævnet, og de forklaringer, der er afgivet for Klagenævnet vedrørende forhandlingerne, kan Klagenævnet konstatere, at indklagede under forhandlingerne har fulgt den fastsatte fremgangsmåde. Der er endvidere ikke i de oplysninger, Klagenævnet har tilvejebragt, noget grundlag for at antage, at indklagedes forhandlinger med klageren ikke er gennemført som realitetsforhandlinger med henblik på at give klageren samme mulighed som de andre tilbudsgivere for på grundlag af forhandlingerne at blive valgt som den tilbudsgiver, der skulle indgås kontrakt med. Der har således været påpeget »weak points« over for klageren, ligesom det er blevet gjort klart for klageren, at prisen var af betydning for, om klageren skulle deltage i de fortsatte forhandlinger. Klagenævnet finder det specielt ikke godtgjort, at indklagede efter afslutningen af forhandlingerne forud for de 4 tilbageværende tilbudsgiveres afgivelse af deres justerede tilbud har givet klageren nogen anledning til tvivl om, at indklagede på grundlag af de justerede tilbud uden yderligere forhandling med tilbudsgiverne ville udvælge de 2 tilbudsgivere, som de fortsatte forhandlinger skulle føres med. Klagenævnet tager således ikke denne påstand til følge.
[Klagers anbringende: Ved gennemførelsen af forhandlingsproceduren har det endelig påhvilet indklagede ikke at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet og ikke-diskriminationsprincippet i Traktatens artikel 59, jf. herved EF-domstolens dom af 22. juni 1993 i sag C-243/89 (Storebælt) præmis 37 og dom af 25. april 1996 i sag C-87/94 (Kommissionen mod Belgien) præmis 66 og 77.] | N-961118
European Metro Group | 10 | W2-22.3
U2-1.7.c-impl
U2-31.3 | 10. Under det aktuelle udbud finder reglerne i Forsyningsvirksomhedsdirektivet anvendelse. Indklagede har prækvalificeret 6 tilbudsgivere og har herved sikret tilstrækkelig konkurrence under forhandlingerne, jf. artikel 31, stk. 3. Direktivet indeholder vedrørende udbud efter forhandling ingen nærmere regler om, hvorledes forhandlingerne med tilbudsgiverne skal gennemføres, og artikel 22, stk. 3, i Bygge- og Anlægsdirektivet finder hverken direkte eller analog anvendelse. Indklagede har fastsat en nærmere fremgangsmåde, der skulle anvendes under forhandlingerne med de prækvalificerede tilbudsgivere, og denne fremgangsmåde indebærer, at alene 2 tilbudsgivere skal have mulighed for at afgive et endeligt tilbud. Der er i udbudsreglerne intet grundlag for et krav om, at mindst 3 tilbudsgivere skal have mulighed for at afgive et endeligt bud. Klagenævnet tager derfor ikke denne påstand til følge. | N-961118
European Metro Group | 10 | U2-1.7.c-impl
U2-10
U2-10.contact | Viggo Olesen og Wayne Jensen udtaler:
11. Vedrørende udbudsformerne begrænset udbud og udbud efter forhandling er det ikke i Forsyningsvirksomhedsdirektivet med tilhørende bilag fastsat, at tilbud skal åbnes samtidigt. Endvidere nødvendiggør overholdelse af ligebehandlingsprincippet ikke, at tilbud åbnes samtidigt. Med denne begrundelse stemmer vi for, at denne påstand ikke tages til følge.
12. Carsten Haubek udtaler: Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder vedrørende udbud efter forhandling ingen nærmere regler for, hvorledes forhandlingerne med tilbudsgiverne skal gennemføres, og den EU-retlige regel om, at tilbud skal åbnes samtidig, som må antages at gælde ved offentligt udbud og ved begrænset udbud, kan ikke antages at finde anvendelse ved udbud efter forhandling. Da det endvidere ikke i udbudsbetingelserne er foreskrevet, at de senere tilbud skal åbnes samtidig, stemmer jeg med denne begrundelse for, at denne påstand ikke tages til følge. | N-961118
European Metro Group | 17-20 | U2-1.7.c-impl
U2-10.noncom | 17. Ved offentligt udbud og ved begrænset udbud følger det af princippet om ligebehandling, at tilbudene skal være i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, således at ordregiveren har mulighed for på objektivt grundlag at vurdere tilbudene med henblik på at afgøre, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med. Det følger heraf, at tilbudsgiverne uden for de tilfælde, hvor der i udbudsbetingelserne udtrykkeligt er givet mulighed for at tage forbehold, ikke kan fravige de grundlæggende udbudsbetingelser ved at tage forbehold i deres tilbud.
18. Udbud efter forhandling er derimod en fremgangsmåde, hvor ordregiveren henvender sig til tilbudsgiverne og forhandler kontraktvilkårene med en eller flere af disse og derefter på grundlag af disse forhandlinger træffer afgørelse om, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med. Hvis en ordregiver under et udbud efter forhandling vælger den fremgangsmåde at anmode ansøgerne om at afgive tilbud på grundlag af fastsatte udbudsvilkår, fungerer de afgivne tilbud ikke som ved offentligt udbud eller ved begrænset udbud som grundlag for en objekiv vurdering med henblik på at vælge, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med. De afgivne tilbud fungerer i denne situation som grundlag for de videre forhandlinger mellem ordregiveren og tilbudsgiverne. Det følger af denne forskel mellem udbudsformerne, at en tilbudsgiver under et udbud efter forhandling kan tage forbehold over for alle bestemmelser i udbudsbetingelserne, og at sådanne forbehold kan være genstand for eventuelle efterfølgende forhandlinger. Uanset at Comet i sit endelige tilbud måtte have taget forbehold vedrørende bestemmelser i udbudsvilkårene, har indklagede således været berettiget til at tage Comets tilbud i betragtning og at træffe beslutning om, at der skulle indgås kontrakt med Comet.
19. På baggrund af det anførte, har Klagenævnet ikke foretaget nogen vurdering af, om de forhold ved Comets endelige tilbud, som klageren har henvist til, er forbehold over for udbudsbetingelserne, ligesom Klagenævnet har anset det for uden betydning for udbudets lovlighed, om nogen af tilbudsgiverne i deres først tilbud, i deres justerede tilbud eller i deres endelige tilbud har taget forbehold over for udbudsbetingelserne.
20. Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. |
|
|
