| | 32004L0018: c3-30.1.aIrregular, unacceptable tenders - under national law    
| 32004L0018 - Classic (3rd generation) | Article 30.1.a | (a) in the event of irregular tenders or the submission of tenders which are unacceptable under national provisions compatible with Articles 4, 24, 25, 27 and Chapter VII, in response to an open or restricted procedure or a competitive dialogue insofar as the original terms of the contract are not substantially altered.
Contracting authorities need not publish a contract notice where they include in the negotiated procedure all of, and only, the tenderers which satisfy the criteria of Articles 45 to 52 and which, during the prior open or restricted procedure or competitive dialogue, have submitted tenders in accordance with the formal requirements of the tendering procedure; | | 31993L0037 - Works (2nd generation) | Article 7.2.a | | (a) in the event of irregular tenders in response to an open or restricted procedure or in the case of tenders which are unacceptable under national provisions that are in accordance with the provisions of Title IV, insofar as the original terms of the contract are not substantially altered. The contracting authorities shall not, in these cases, publish a contract notice where they include in such negotiated procedure all the enterprises satisfying the criteria of Articles 24 to 29 which, during the prior open or restricted procedure, have submitted tenders in accordance with the formal requirements of the tendering procedure; | | 31993L0036 - Goods (2nd generation) | Article 6.2.p2 | | 2. ..... in the case of irregular tenders in response to an open or restricted procedure or in the case of tenders which are unacceptable under national provisions that are in accordance with provisions of Title IV, in so far as the original terms for the contract are not substantially altered. The contracting authorities shall in these cases publish a tender notice unless they include in such negotiated procedures all the enterprises satisfying the criteria of Articles 20 to 24 which, during the prior open or restricted procedure, have submitted tenders in accordance with the formal requirements of the tendering procedure. | | 31992L0050 - Services (2nd generation) | Article 11.2.a | | (a) in the event of irregular tenders in response to an open or restricted procedure or in the event of tenders which are unacceptable under national provisions that are in accordance with Articles 23 to 28, insofar as the original terms of the contract are not substantially altered. Contracting authorities may in such cases refrain from publishing a contract notice where they include in the negotiated procedure all the tenderers who satisfy the criteria of Articles 29 to 35 and who, during the prior open or restricted procedure, have submitted tenders in accordance with the formal requirements of the tendering procedure; | | 31989L0440 - Fourth amendment of Works (1st generation) | Article 1.7=W1-5.2.a | | (a) in the event of irregular tenders in response to an open or restricted procedure or in the event of tenders which are unacceptable under national provisions that are in accordance with the provisions of Title IV, in so far as the original terms of the contract are not substantially altered. The contracting authorities shall not, in these cases, publish a tender notice where they include in such negotiated procedure all the enterprises satisfying the criteria of Articles 23 to 28 which, during the prior open or restricted procedure, have submitted offers in accordance with the formal requirements of the tendering procedure; | | 31988L0295 - Second amendment of Goods (1st generation) | Article 7.3=G1-6.3.p2 | | 3. ..... in the case of irregular tenders in response to an open or restricted procedure or in the case of tenders which are unacceptable under national provisions that are in accordance with provisions of Title IV, in so far as the original terms for the contract are not substantially altered. The contracting authorities shall in these cases publish a tender notice unless they include in such negotiated procedures all the enterprises satisfying the criteria of Articles 20 to 24 which, during the prior open or restricted procedure, have submitted offers in accordance with the formal requirements of the tendering procedure. |
Legislation concerning national procurement of works| DLB-1410/07 - First codification of Third law on National Procurement (NPL3C1) | Article 12.3.3 | | 3) der ikke ved licitation er indkommet et egnet eller forskriftsmæssigt bud eller der ikke er modtaget nogen ansøgninger, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt | | DL-338/05 - Third law on National Procurement (NPL3) | Article 12.2-7 | | 3) der ikke ved licitation er indkommet et egnet eller forskriftsmæssigt bud eller der ikke er modtaget nogen ansøgninger, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt | | DBK-758/01 - First order under second law on National Procurement (NPL2BK1) | Article 12+13 | | 4) hvor der ikke ved licitation er indkommet et acceptabelt bud, forudsat de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt, | | DBK-595/02 - Second order under second law on National Procurement (NPL2BK2) | Article 12+13 | | 4) hvor der ikke ved licitation er indkommet et egnet bud, forudsat de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt, |
| Case | Pte | Ref | Text | C-71/92
Spain | 36 | G1-6.2 | 36 It should be stressed first of all that the provisions of Article 9 of Directive 71/305 and of Article 6 of Directive 77/62, which authorize derogations from the rules intended to ensure the effectiveness of the rights conferred by the Treaty in the field of public works and supply contracts, must be strictly interpreted (see, as regards Article 9 of Directive 71/305, the judgment in Case 199/85 Commission v Italy [1987] ECR 1039, paragraph 14). For the same reasons, the abovementioned provisions specifying the cases in which privately negotiated contracts may be concluded must be regarded as exhaustive. |
| Case | Pte | Ref | Text | N-081002
C.C. Brun Entreprise | 1-4 | NPL3-12.3.3 | Ad spørgsmål 8
1. Efter Tilbudslovens § 12, stk. 3, nr. 3, er det en betingelse for at anvende underhåndsbud, at der ikke ved licitationen er indkommet »forskriftmæssige bud«. Denne bestemmelse må - også efter sine forarbejder - skulle forstås i overensstemmelse med Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, der ligeledes (bl.a.) omhandler ikke forskriftsmæssige tilbud. Efter ordlyden vil manglende overholdelse af en hvilken som helst forskrift føre til, at tilbuddet ikke er forskriftsmæssigt, og det kan ikke antages, at der gælder krav om, at der ved tilbudsforbehold skal være tale om grundlæggende elementer.
2. Klagenævnet er enig med indklagede i, at de 5 tilbud alle indeholdt forbehold for ikke rent bagatelagtige forhold. Indklagede havde således været berettiget til at følge den fremgangsmåde, som er beskrevet i Tilbudslovens § 12.
3. Det har indklagede imidlertid ikke gjort.
4. Sagens skal derfor bedømmes på grundlag af den bestemmelse, som indklagede har fulgt, det vil sige Tilbudslovens § 11. | N-070227
Grønbech Construction | 1-6+K1 | C3-2.noncom-impl
C3-30.1.a | Ad påstand 1
1. Klagenævnet opfatter klagerens påstand i således, at Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 30 ved ikke at afvise tilbudet fra Enemærke og Petersen A/S, uagtet dette tilbud ikke som foreskrevet i Udbudsdirektivet indeholdt både et tilbud på det udbudte bygge- og anlægsarbejde udarbejdet på grundlag af udbudsbetingelserne, og et alternativt tilbud udarbejdet på grundlag af de mindstekrav, der i udbudsbetingelserne var fastsat for alternative tilbud, men alene indeholdt et alternativt tilbud.
2. Klagenævnet bemærker, at tilbuddet fra Enemærke & Petersen A/S opfylder de i udbudsdirektivet artikel 45-52 anførte kriterier, jf. Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, 2. led. [Note C3-301.a sets conditions for subsequent recourtse to the negotiated procedure, and does not as such regulate receipt of unconditional bids]
3. Således som sagen har været behandlet i Klagenævnet for Udbud findes tilbuddet fra Enemærke & Petersen A/S ikke at stride mod udbudsmaterialets krav til logistik eller principperne for arbejdets udførelse, og der er om disse forhold derfor ikke tale om, at denne tilbudsgiver har indgivet et alternativt tilbud.
4. De indklagede har derfor været berettiget til at anse tilbuddet fra Enemærke & Petersen A/S for konditionsmæssigt, ligesom de indklagede har været berettiget til at indlede forhandlinger med denne tilbudsgiver.
5. Herefter er der ikke anledning til at behandle klagerens påstande 2-5.
6. Herefter tages klagerens påstande ikke til følge.
Herefter bestemmes:
K1. Klagen tages ikke til følge.
[Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede har overtrådt direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 ved at anse Enemærke & Petersen A/S’ tilbud som konditionsmæssigt.
Påstand 2 Klagenævner skal konstatere, at de indklagede har overtrådt Udbudsdirektivets artikel 30 ved at optage forhandlinger også med Enemærke & Petersen A/S, selvom disses tilbud ikke var i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav, fordi der mindst skulle være afgivet 2 tilbud i form af et basistilbud og derpå et alternativt tilbud.
Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede ved i forhandlingsrunden at optage forhandlinger også med Enemærke og Petersen A/S har tilsidesat det EU- retlige ligebehandlingsprincip ved at have forhandlet med en tilbudsgiver, hvis tilbud ikke var konditionsmæssigt.
Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at de indklagede ved i forhandlingsrunden at optage forhandlinger også med Enemærke og Petersen A/S har tilsidesat det EU-retlige princip om gennemsigtighed, derved at Enemærke & Petersen A/S som følge af manglende tilbud på den udbudte ydelse ikke har givet mulighed for de indklagede til at indregne faktiske fradrag for den alternative løsningsmodel, hvilket har afgørende betydning for fastsættelse af den laveste pris, som indgår med faktor 60%.
Påstand 5 Klagenævnet skal pålægge de indklagede ikke at fortsætte forhandlingerne med Enemærke og Petersen A/S og ikke indgå kontrakt med samme selskab om denne entreprise, subsidiært uden at ny licitation har været afholdt.] | N-060630
Raunstrup Gruppen | 3-4 | NPL2BK2-13.2
NPL2BK2-13.4.4 | Ad påstand 2
3. Det byggeprojekt, som 2. licitation vedrørte, var opførelsen at en svømmehal m.v. med en maksimal entreprisesum på 35 mio. kr., mens det byggeprojekt, som 3. licitation vedrørte, også var opførelsen af en svømmehal m.v., men nu med en maksimal entreprisesum på 42 mio. kr. Den omstændighed, at den maksimale entreprisesum for projektet ved 3. licitation blev ændres fra de 35 mio. kr. ved 2. licitation til 42 mio. kr., indebærer ikke i sig selv, at der ikke længere foreligger »samme arbejde«, jf. bekendtgørelse nr. 595 at 9. juli 2002 § 13, stk. 2. Under hensyn til, at licitationen blev gennemført vedrørende en totalentreprise, hvor tilbudsgiverne som led i deres tilbudsgivning selv skulle udarbejde byggeprojektet, der herefter skulle vurderes ved en »kvalitetskonkurrence«, er det imidlertid Klagenævnets vurdering, at alene forøgelsen af den maksimale entreprisesum med 20 % ved dette projekt har været af så afgørende betydning for »Kvalitetskonkurrencen «, at der ikke ved 3. licitation var tale om det »samme arbejde« som 2 3 15. ved 2. licitation. Det følger af det anførte, at Klagenævnet ikke tager påstand 2 til følge.
4. Under hensyn til formålet med bestemmelsen i § 13, stk. 2, om et maksimalt antal »underhåndsbud« på 4, må denne bestemmelse fortolkes således, at den tilsigter at afskære ordregivere fra muligheden for på grundlag af underhåndsbud at forhandle med mere end 4 »tilbudsgivere«. Dette indebærer, at det ikke er udelukket at forhandle med 4 tilbudsgivere, selvom en eller flere at disse tilbudsgivere har afgivet mere end et tilbud. Indklagede ville således – også selvom der ved 2. og 3. licitation havde foreligget »samme arbejde« – ikke efter § 13, stk. 2, havde været afskåret fra at forhandle med de 4 tilbudsgivere.
[Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med bekendtgørelse nr. 595 af 9. juli 2002 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren § 13, stk. 2, ved i forbindelse med entreprisen etableringen af svømmehallen »Hollænderhallen« i Dragør at have indhentet 5 underhåndsbud, idet indklagede dels i fortsættelse af den begrænsede licitation med prækvalifikation iværksat ved bekendtgørelsen af 19. januar 2005 (2. licitation) indhentede 4 underhåndsbud, dels i fortsættelse af den begrænsede licitation med prækvalifikation iværksat ved bekendtgørelsen af 28. juli 2005 (3. licitation) indhentede 1 underhåndsbud.
.....
Sagsfremstillingen: Den 24. maj 2005 besluttede indklagede at annullere denne licitation, fordi alle de 4 tilbud var ukonditionsmæssige. Tilbudene fra nr. 1 og nr. 5 opfyldte ikke kravet om en maksimal entreprisesum på 35 mio. kr., og for alle 4 tilbuds vedkommende var licitationsbetingelsernes krav bl.a. vedrørende »åbne kalkulationer« ikke opfyldt. I fortsættelse heraf anmodede Dragør Kommune de 4 tilbudsgivere om at vedstå deres tilbud under licitationen 3. som underhåndsbud, jf. bekendtgørelse nr. 595 af 9. juli 2002 § 13, stk. 4, nr. 4. Alle 4 tilbudsgivere vedstod deres tilbud som underhåndsbud og accepterede at deltage i forhandlinger. Indklagede gennemførte herefter forhandlinger med de 4 tilbudsgivere fra den 1. juni 2005 og frem til 17. juni 2005.
.....
Klageren har gjort gældende, at de 4 underhåndsbud, som indklagede indhentede i forbindelse med 2. licitation, og det ene underhåndsbud, som indklagede indhentede i forbindelse med 3. licitation, vedrørte samme arbejde, at indklagede således har indhentet i alt 5 underhåndsbud vedrørende samme arbejde, at det er uden betydning, at 2 af de 5 underhåndsbud er indhentet hos samme tilbudsgiver, nemlig NCC Construction Danmark A/S, samt at indklagede således har handlet i strid med bekendtgørelsen § 13, stk. 2.] | N-041216
Brunata | 14-16 | C2A1-2.1.b=G2-5.7.noncom-impl
G2-6.2 | 14. Efter Indkøbsdirektivets artikel 6, stk. 2, kan der ske udbud efter forhandling, bl.a. når der ikke er indkommet forskriftsmæssige bud. Dette må forstås som sigtende til tilfælde, hvor alle tilbud afviger fra grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, således at ingen af tilbudene må tages i betragtning, dvs. hvor alle tilbud er det, der normalt karakteriseres som ukonditionsmæssige.
15. Klagenævnet kan således ikke tiltræde den af de indklagede hævdede forståelse af artikel 6, stk. 2, dvs. at bestemmelsen skulle finde anvendelse i tilfælde, hvor de konditionsmæssige tilbud alle afviger fra udbudsbetingelserne med hensyn til ikke grundlæggende elementer. En sådan forståelse af artikel 6, stk. 2, ville medføre, at bestemmelsen kunne finde anvendelse i vidt omfang, og dette ville stride mod Indkøbsdirektivets formål og mod bestemmelsens karakter af en undtagelsesbestemmelse. Klagenævnet henviser herved til EF-domstolens tilkendegivne holdning, hvorefter bestemmelser i udbudsdirektiverne, der undtager fra udbudspligten, skal fortolkes snævert, jf. fx EF-domstolens dom af 14. september 2004 i sag C-385/02, Kommissionen mod Italien, og EF-domstolens dom af 14. oktober 2004 i sag C- 340/02, Kommissionen mod Frankrig.
16. Det er ikke oplyst eller gjort gældende, at alle tilbud var ukonditionsmæssige, og de indklagede har således ikke kunnet forhandle med tilbudsgiverne med hjemmel i Indkøbsdirektivets artikel 6, stk. 2. | N-020703
Judex | 1-3+K1 | C2A1-2.1.b=G2-5.7-impl
G2-6.2
G2-6.3
G2-8.1-impl | 1. Klagenævnet må fortsat lægge til grund, at amtet under forhandlingerne i august 2000 ikke klargjorde over for Judex, at der nu også kunne gives tilbud på en traditionel løsning, men at amtet på den anden side gav de andre tilbudsgivere mulighed for at give tilbud på en traditionel løsning. Som anført i Klagenævnets kendelse af 14. september 2001 var dette en forskelsbehandling af Judex i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip.
2. Klagenævnet henviser herved til forklaringen fra repræsentanter for Judex under begge de mundtlige forhandlinger for Klagenævnet om, at der ikke under forhandlingerne blev givet Judex mulighed for at afgive tilbud på en traditionel løsning, hvilket ikke blev egentligt modsagt af forklaringerne fra amtets repræsentanter under den mundtlige forhandling den 22. maj 2001. Klagenævnet henviser videre til, at kombinationsløsningen er det centrale også i Judex' tilbudstillæg af 24. august 2000. Tilbudstillægget angår ganske vist i et vist omfang levering af koncentratorer, men ses ikke at omfatte en egentlig traditionel løsning og angår således ikke levering af ilt. Klagenævnet henviser desuden til, at forklaringerne fra amtets repræsentanter un- 1 2 5. der den mundtlige forhandling den 22. maj 2001 klart gav det indtryk, at kontrakten med Falck Medico – der ikke da var fremlagt – først og fremmest angik en traditionel løsning, og at kontrakten, der nu er fremlagt, efter sit indhold både angår en kombinationsløsning og en egentlig traditionel løsning, herunder med levering af ilt. Det bemærkes i denne forbindelse, at amtet kunne have fremlagt kontrakten med Falck Medico før den mundtlige forhandling for Klagenævnet den 22. maj 2001, men at amtet undlod dette trods opfordringer fra Judex' advokat om at fremlægge alt materiale af betydning.
3. Som følge af, at amtets kontrakt med Falck Medico nu er fremlagt, har Klagenævnet konstateret, at amtet har overtrådt EU's udbudsregler på endnu et punkt ved, at kontrakten med Falck Medico går ud på leasing eller leje, selvom det, der var udbudt ved udbudsbekendtgørelsen af 11. april 2000, var indkøb i henhold til Indkøbsdirektivet. Ændring fra køb til leasing eller leje er en væsentlig ændring i forhold til de oprindelige udbudsbetingelser, og udbudet efter forhandling har således også som følge af denne ændring været i strid med Indkøbsdirektivets artikel 6 (se om amtets øvrige overtrædelse af denne bestemmelse Klagenævnets kendelse af 14. september 2001). Endvidere er forholdet en overtrædelse af det EU-retlige ligebehandlingsprincip, idet det ikke er oplyst, at der skulle være givet Judex mulighed for at afgive tilbud på leasing eller leje.
.....
K1. Indklagede, Århus Amt, har overtrådt Indkøbsdirektivets artikel 6 og det EU-retlige ligebehandlingsprincip ved at indgå kontrakt om leasing eller leje af udstyr, uanset at udbudsbekendtgørelsen angik køb af udstyr. | N-010914
Judex | 4-5+K3 | G2-6.2
G2-6.3 | 4. Da Judex' tilbud i henhold til det oprindelige udbud som omtalt var ukondsitionsmæssigt eller uantageligt, og da der ikke var andre tilbudsgivere, opstår spørgsmålet, om amtet herefter var berettiget til at iværksætte et udbud efter forhandling i medfør af Indkøbsdirektivets artikel 6, sådan som man også gjorde det, og hvorledes et sådant udbud i givet fald skulle gennemføres. Klagenævnet bemærker om disse spørgsmål:
5. Amtet var berettiget til at anvende Indkøbsdirektivets artikel 6, stk. 2, og amtet var muligvis også berettiget til som hævdet at anvende Indkøbsdirektivets artikel 6, stk. 3, a). Amtet overholdt imidlertid ikke forskrifterne i disse bestemmelser, idet udbudsbetingelserne efter det fremkomne ændredes fra kun at måtte omfatte en kombinationsløsning til også at kunne omfatte en traditionel løsning, jf. herom nedenfor. Dette var en væsentlig ændring i forhold til de oprindelige udbudsbetingelser, hvilket ikke må finde sted efter nogen af bestemmelserne. Hertil kommer, at uanset at amtet ifølge sin angivelse har anvendt artikel 6, stk. 3, a), har amtet ikke overholdt denne bestemmelses forskrift om, at der skal forelægges Kommissionen en rapport [andre direktiver kun efter anmodning], og der ses ikke at være oplyst nogen saglig grund til, at en sådan rapport endnu ikke er afgivet.
.....
K3. Indklagede, Århus Amt, har overtrådt reglerne i Indkøbsdirektivets artikel 6 om fremgangsmåden ved et udbud efter forhandling. | N-010914
Judex | 6-7+K2+K4 | G2-6.2
G2-6.3
G2-7.2 | 6. Endvidere må det antages, at procedurerne i medfør af artikel 6, stk. 2, og stk. 3, først kan iværksættes, når det oprindelige udbud er egentligt afsluttet, og der er givet meddelelse herom til den eller de tilbudsgivere, der har afgivet bud i henhold til det oprindelige udbud. En sådan meddelelse til Judex blev imidlertid ikke givet ved iværksættelsen af udbudet efter forhandling. Amtet gav således først i forbindelse beslutningen om indgåelsen af kontrakten med Falck Medico A/S en klar og udtrykkelig meddelelse til Judex (dvs. til Judex' advokat) om, at man havde besluttet ikke at tildele nogen ordre i henhold til det oprindelige udbud. Amtets brev af 29. juni 2000 til Judex var tvetydigt og kunne naturligt forstås sådan, at amtet blot ønskede nogle mindre væsentlige forhandlinger med Judex på grundlag af Judex' tilbud i henhold til det oprindelige udbud. Amtet har således overtrådt direktivets artikel 6 ved at have iværksat en procedure i henhold til denne bestemmelse uden at have givet Judex en klar og udtrykkelig meddelelse om, at man ikke indgik kontrakt på grundlag af det oprindelige udbud.
7. Amtet har yderligere herved overtrådt Indkøbsdirektivets artikel 7, stk. 2, hvorefter en meddelelse om, at der ikke vil blive tildelt en ordre, skal gives hurtigst muligt, og hvoraf må følge, at en sådan meddelelse skal være klar og utvetydig.
.....
K2. Indklagede, Århus Amt, har overtrådt Indkøbsdirektivets artikel 6 ved at iværksætte et udbud efter forhandling uden forinden at have givet klageren, Judex A/S, en klar og utvetydig meddelelse om, at man ikke indgik kontrakt på grundlag af det oprindelige udbud.
.....
K4. Indklagede, Århus Amt, har overtrådt Indkøbsdirektivets artikel 7, stk. 2. | N-010914
Judex | 10-11+K7 | C2A1-2.1.b=G2-5.7-impl
G2-6.2
G2-6.3 | 10. Klagenævnet finder anledning til yderligere at påpege, at amtets gennemførelse af udbudet under forhandling var i strid med de EU-retlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling som følge af, at amtet under forhandlingerne med de tre tilbudsgivere fra august 2000 pressede eller søgte at presse flere af tilbudsgiverne til at nedsætte tilbudsprisen med henvisning til, at den var højere end en af de andre tilbudsgiveres tilbudspris. Klagenævnet henviser herom til Lars Møller Henriksens og Erling Henningsens forklaringer, som nævnet ikke finder anledning til at betvivle, og som reelt er bekræftet af Dorthe Christensens forklaring.
11. Udbudsformen udbud efter forhandling i henhold til Indkøbsdirektivets artikel 6, stk. 2 og stk. 3, har imidlertid karakter af en snæver undtagelse, der har til formål at løse de problemer, der følger af, at ingen tilbudsgiver har tilbudt den ydelse, som udbyderen har udbudt, og bestemmelserne sigter efter deres indhold på at give mulighed for en vis begrænset tilpasning af den udbudte ydelse. Derimod kan artikel 6, stk. 2 og stk. 3, ikke antages at give udbyderen adgang til at spille tilbudsgiverne prismæssigt ud mod hinanden. Det er et centralt led i EU's udbudsregler, at noget sådant ikke må finde sted, og også ved anvendelsen af reglerne om udbud efter forhandling i henhold til Indkøbsdirektivets artikel 6, stk. 2 og stk. 3, skal de grundlæggende principper bag EU's udbudsdirektiver overholdes. Selvom de nævnte bestemmelser muligvis i et vist omfang giver udbyderen adgang til at foretage prisforhandlinger, må sådanne prisforhandlinger skulle foregå under overholdelse af det almindelige EU-retlige gennemsigtighedsprincip, og underhåndshenvendelser til en tilbudsgiver med henvisning en eller flere af de andre tilbudsgiveres pris er i strid dels med gennemsigtighedsprincippet, dels med det EU-retlige ligebehandlingsprincip.
.....
K7. Indklagede, Århus Amt, har overtrådt de EU-retlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling ved under udbudet efter forhandling at have foretaget underhåndshenvendelser til tilbudsgivere med henvisning til en eller flere af de andre tilbudsgiveres pris. | N-001207
Foreningen af Rådgivende Ingeniører | 2-6 | S2-3.2.noncom-impl
S2-11.2.a
KNL1C1-1-impl | 2. Klagenævnet må imidlertid lægge afgørende vægt på følgende:
3. Ved Bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud er der tillagt en række organisationer, herunder F.R.I., adgang til at klage til Klagenævnet. I baggrunden herfor må indgå et ønske om at give tilbudsgivere, der har været udsat for uberettiget diskrimination eller lignende ved et EU-udbud, mulighed for at klage til Klagenævnet gennem deres organisation i tilfælde, hvor de ellers ville afstå fra at klage af frygt for at miste goodwill hos den pågældende udbyder. Klageadgangen for organisationerne må i det hele skyldes et ønske om at sikre størst mulig effektivitet for EU's udbudsregler.
4. F.R.I.'s indskærpelse over for tilbudsgiverne af, at de skulle tage F.R.I.'s standardforbehold, og F.R.I.'s klage til Klagenævnet i den foreliggende sag er tydeligvis et led i bestræbelser hos F.R.I. på at få F.R.I.'s standardforbehold gjort til en sædvanlig del af aftalegrundlaget ved offentlige kontrakter inden for F.R.I.'s område. Et sådant formål med en klage til Klagenævnet er imidlertid ikke en varetagelse af de hensyn, der ligger bag EU's udbudsregler og F.R.I.'s klageadgang, men går tværtimod ud på en modarbejdelse af det bærende hensyn bag EU's udbudsdirektiver, dvs. hensynet til at sikre fri og lige konkurrence.
5. Endvidere ønsker F.R.I. tilsyneladende ved klagen til Klagenævnet at få fastlagt, at en offentlig udbyder i en situation som den foreliggende skal iværksætte proceduren om udbud efter forhandling i medfør af Tjenesteydelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, a. Denne regel er imidlertid en undtagelsesregel, der kun er tiltænkt anvendt i særlige tilfælde, og et af de centrale principper i Tjenesteydelsesdirektivet går ud på, at udbud efter forhandling som helt almindelig regel ikke må finde sted. Det vil endvidere formentlig ofte forekomme, at alle tilbudsgivere ved EU-udbud inden for F.R.I.'s område er medlemmer af F.R.I., og F.R.I.'s medlemmer har efter det oplyste pligt til at tage F.R.I.'s standardforbehold. Konsekvensen af F.R.I.'s holdning vil derfor være, at udbud efter forhandling i henhold til Tjenesteydelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, a bliver etableret som en almindelig EU-udbudsform inden for F.R.I.'s område, medmindre de offentlige udbydere accepterer F.R.I.'s standardvilkår. Et sådant formål med en klage til Klagenævnet er i afgørende strid med de grundlæggende principper bag EU's udbudsregler.
6. F.R.I.'s klage til Klagenævnet må herefter karakteriseres som et misbrug af F.R.I.'s klageadgang, således som det også er anført af Kulturministeriet. | N-00808
Visma Logistics | 7-16 | S2-3.2.noncom-impl
S2.3.2.contact-impl
S2-11.2.a
S2-14.1-impl
S2-24.1
KNL1C1-5.1.s1.p3-impl | 7. Det aktuelle udbud bærer præg af en uklar og upræcis beskrivelse af det udbudte.
8. Udbudsbetingelsernes punkt 4.5 gav således tilsyneladende ubegrænset mulighed for, at tilbudsgiverne kunne foreslå ændringer i forhold til udbudsbetingelserne, og amtets brev af 4. december 1998 indeholdt en uklar bemærkning af usikker rækkevidde om, at der ikke måtte tages forbehold, men at tilbudsgiverne burde formulere eventuelle ønsker som forudsætninger. Udbudet var for så vidt egnet til at bibringe tilbudsgiverne den opfattelse, at amtet var indstillet på at forhandle om ydelsens art og omfang og om kontraktvilkårene, uanset at udbudet var bekendtgjort som begrænset udbud.
9. Desuden indeholdt udbudet modstridende angivelser med hensyn til tidsplan og hardware, og udbudsbetingelsernes angivelser om svartider var reelt uden mening, jf. nedenfor ad påstand 1.
10. De begrundelser, som amtet gav for karakteriseringen af Vismas tilbud som ukonditionsmæssigt, blev endvidere ikke alle givet fra begyndelsen, og den første begrundelse var uholdbar, jf. nedenfor ad påstand 1. Der synes således hos amtet selv at have været usikkerhed med hensyn til, hvad udbudet nærmere gik ud på.
11. Amtet har således overtrådt den regel, der må anses indeholdt i EU's udbudsregler, om at et udbud skal indeholde en nøjagtig beskrivelse af det udbudte, og udbudet synes for så vidt at have været uegnet til at danne grundlag for tilbudsafgivelse. Udbudet har tilsyneladende heller ikke overholdt kravet i Tjenesteydelsesdirektivets artikel 24, stk.1, om at der skal være fastsat mindstekrav for alternative bud.
12. Det må videre konstateres, at alle de afgivne tilbud afveg væsentligt fra udbudsbetingelserne, jf. nedenfor, hvilket bekræfter, at udbudet synes at have været uegnet til at danne grundlag for tilbud. Endvidere bekendtgjorde amtet udbudet som begrænset udbud, men gennemførte det i realiteten, som om der var adgang til at forhandle med VM-data alene. En sådan fremgangsmåde er i strid med de EU-retlige regler om begrænset udbud og er også i strid med reglen i Tjenesteydelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, a) om udbud efter forhandling, når der ikke er indkommet forskriftsmæssige tilbud. Denne regel kunne muligt have været anvendt i situationen, men er ikke påberåbt af amtet og er som anført heller ikke overholdt.
13. Udbudet og dets gennemførelse kan for så vidt siges at være fundamentalt i strid med EU's udbudsregler og dermed helt uegnet til at danne grundlag for indgåelse af kontrakt. Klagenævnet har derfor overvejet at annullere amtets beslutninger om at gennemføre udbudet i den anvendte form og om at indgå kontrakt med WM-data. Nævnet har imidlertid navnlig henset til, at kontrakten med WM-data nu må formodes at være opfyldt i det væsentligste, og at en annullation af amtets beslutning om at indgå kontrakt med WMdata derfor ville medføre et samfundsmæssigt værdispild, som ikke ville stå i rimeligt forhold til Vismas interesse i en annullation på nuværende tidspunkt. Klagenævnet har derfor fundet det rigtigst ikke at træffe afgørelse som nævnt.
14. De omtalte forhold må imidlertid medføre, at der har skullet meget til, for at et tilbud med rette kunne vurderes som ukonditionsmæssigt (se definitionen af dette ord ovenfor). Klagenævnet har dog lagt til grund, at udbudsbetingelserne trods alt indeholdt en central bestanddel af elementer, der hver for sig eller tilsammen var grundlæggende, således at tilbud har været ukonditionsmæssige, hvis de afveg fra disse elementer.
15. De omtalte forhold må yderligere medføre, at der har skullet særligt meget til, for at kun et enkelt tilbud med rette kunne vurderes som ukonditionsmæssigt.
16. Klagenævnets stillingtagen til Vismas påstande og de nedenstående bemærkninger i øvrigt skal ses på den anførte baggrund. | N-950608
Foreningen af Rådgivende Ingeniører | 1-2 | S2-11.2.a
S2-36.1-impl | 1. Efter det oplyste om formålet med, at indklagede i udbudsvilkårene indsatte vilkår om, at ansvarsbegrænsninger ikke ville blive accepteret, og om at den tilbudsgiver, hvis tilbud blev antaget, skulle kunne benytte ideer og forslag fra ikke-antagne tilbud, og efter det oplyste om disse vilkårs betydning for indklagede, kan klagenævnet tiltræde, at opfyldelsen af disse vilkår blev anset for afgørende ved vurderingen af, om tilbud var forskriftsmæssige. Indklagede har endvidere ved sin udformning af udbudsmaterialet på tilstrækkelig tydelig måde over for tilbudsgiverne tilkendegivet disse vilkårs betydning. Indklagede har ikke i forbindelse med udbuddet handlet på en måde, der afskærer ministeriet fra at forkaste tilbuddene, idet det herved specielt skal bemærkes, at det ikke påhviler en udbyder udtrykkeligt at anføre, i hvilke situationer tilbud vil blive forkastet som ikke-forskriftsmæssige.
2. Indklagede findes således at have været berettiget til på grund af de pågældende forbehold at forkaste de 6 tilbud som ikke-forskriftsmæssige, jf. Rådets Direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 artikel 11, stk. 2, litra a, og foreningens klage tages derfor ikke til følge. |
|
|
