NORDIC PROCUREMENT ENFORCEMENT
LEGAL RESEARCH PROJECT

32004L0018: c3-29

Competitive dialogue

EU Law

32004L0018 - Classic (3rd generation)

Article 29

Article 29
    Competitive dialogue
    1. In the case of particularly complex contracts, Member States may provide that where contracting authorities consider that the use of the open or restricted procedure will not allow the award of the contract, the latter may make use of the competitive dialogue in accordance with this Article.
    A public contract shall be awarded on the sole basis of the award criterion for the most economically advantageous tender.
    2. Contracting authorities shall publish a contract notice setting out their needs and requirements, which they shall define in that notice and/or in a descriptive document.
    3. Contracting authorities shall open, with the candidates selected in accordance with the relevant provisions of Articles 44 to 52, a dialogue the aim of which shall be to identify and define the means best suited to satisfying their needs. They may discuss all aspects of the contract with the chosen candidates during this dialogue.
    During the dialogue, contracting authorities shall ensure equality of treatment among all tenderers. In particular, they shall not provide information in a discriminatory manner which may give some tenderers an advantage over others.
    Contracting authorities may not reveal to the other participants solutions proposed or other confidential information communicated by a candidate participating in the dialogue without his/her agreement.
    4. Contracting authorities may provide for the procedure to take place in successive stages in order to reduce the number of solutions to be discussed during the dialogue stage by applying the award criteria in the contract notice or the descriptive document. The contract notice or the descriptive document shall indicate that recourse may be had to this option.
    5. The contracting authority shall continue such dialogue until it can identify the solution or solutions, if necessary after comparing them, which are capable of meeting its needs.
    6. Having declared that the dialogue is concluded and having so informed the participants, contracting authorities shall ask them to submit their final tenders on the basis of the solution or solutions presented and specified during the dialogue. These tenders shall contain all the elements required and necessary for the performance of the project.
    These tenders may be clarified, specified and fine-tuned at the request of the contracting authority. However, such clarification, specification, fine-tuning or additional information may not involve changes to the basic features of the tender or the call for tender, variations in which are likely to distort competition or have a discriminatory effect.
    7. Contracting authorities shall assess the tenders received on the basis of the award criteria laid down in the contract notice or the descriptive document and shall choose the most economically advantageous tender in accordance with Article 53.
    At the request of the contracting authority, the tenderer identified as having submitted the most economically advantageous tender may be asked to clarify aspects of the tender or confirm commitments contained in the tender provided this does not have the effect of modifying substantial aspects of the tender or of the call for tender and does not risk distorting competition or causing discrimination.
    8. The contracting authorities may specify prices or payments to the participants in the dialogue.

EU Cases

Case	Pte	Ref	Text

DK Cases

Case	Pte	Ref	Text
N-080414 Damm Cellular Systems	5-14+K1	C3-2 C3-29.1	Ad påstand 16 5. Klagenævnet har i sin kendelse af 8. december 2006 i sagen Nethleas B.V. mod Økonomistyrelsen fastslået, at indklagede havde tilvejebragt et fuldt forsvarligt teknisk grundlag for sin beslutning om, hvordan den udbudte ydelse skulle beskrives i udbudsbetingelserne. Klagenævnet har endvidere i denne kendelse fastslået, at det var fuldt forsvarligt, at indklagede på det tilvejebragte tekniske grundlag vurderede, at der må antages at findes andre anvendelige tekniske systemer end TETRA-systemet, og at indklagede derfor besluttede at gennemføre udbudet teknologineutralt. På baggrund heraf er det for Klagenævnets vurdering af, om indklagedes beslutning om at gennemføre udbudet som »konkurrencepræget dialog« er lovlig, uden betydning, om det efterfølgende viste sig, at der i praksis ikke var andre tekniske systemer end TETRA-systemet, der var anvendelige eller konkurrencedygtige, og om der under udbudet blev modtaget tilbud, der byggede på andre tekniske systemer end TETRA-systemet. 6. Som det fremgår af Klagenævnets kendelse af 21. december 2007 i denne sag traf Den Danske Stat på et tidspunkt beslutning om at tildele en virksomhed Tetrafrekvenser i frekvensbåndet 380-400 MHz, forinden det ved gennemførelse af EU-udbud var blevet konstateret, hvilken virksomhed der kunne afgive det økonomisk mest fordelagtige tilbud på en kontrakt om tilslutning til og brug af et landsdækkende radiobaseret telekommunikationsnet, uanset at det allerede på dette tidspunkt var besluttet eller i hvert fald lå klart, at der skulle indgås en sådan kontrakt. Denne disposition – der som anført i kendelsen af 21. december 2007 ikke er omfattet af Klagenævnets kompetence – har haft afgørende indflydelse på det udbud, som Økonomistyrelsen fik pålæg om at gennemføre, og som denne sag vedrører. At dette er tilfældet, fremgår af de oplysninger om udbudet, der blev forelagt Klagenævnet under sagen Nethleas B.V. mod Økonomistyrelsen, der blev afsluttet ved kendelsen af 8. december 2006, og af de oplysninger, der er forelagt Klagenævnet under denne sag. 7. Den udbudte tjenesteydelse – » etablering af og tilslutning til og brug af et landsdækkende radiobaseret telekommunikationsnet« – er som udgangspunkt ikke en tjenesteydelse, hvor det ikke på forhånd vil være muligt objektivt at præcisere de tekniske vilkår, der kan opfylde ordregiverens behov og formål, og/eller hvor ordregiveren ikke vil være i stand til objektivt at præcisere de retlige og/eller finansielle forhold i forbindelse med projektet. Den udbudte tjenesteydelse vil derfor som udgangspunkt ikke kunne udbydes ved anvendelse af udbudsformen »konkurrencepræget dialog«, men skal udbydes ved anvendelse af en af de øvrige udbudsformer. Niels Henriksen og Ole Bajda Nielsen udtaler herefter: 8. I Klagenævnets kendelse af 8. december 2006 i sagen Nethleas B.V. mod Økonomistyrelsen blev der ikke taget stilling til påstanden som omhandlede spørgsmålet »konkurrencepræget dialog«. Klagenævnet har i kendelsen alene ud fra de oplysninger, Økonomistyrelsen fremkom med i sagen, vurderet, at der var tilvejebragt et fuldt forsvarligt teknisk grundlag for at gennemføre udbudet teknologineutralt. 9. Konkurrencepræget dialog – som defineret i Direktivets artikel 1, stk. 11, litra c – anvendes, hvor kontrakter er »særlig komplekse«, og når den ordregivende myndighed ikke er i stand til i overensstemmelse med artikel 23, stk. 3 litra b, c eller d, objektivt at præcisere de tekniske vilkår, der kan opfylde deres behov og formål, og/eller ikke er i stand til objektivt at præcisere de retlige og/eller finansielle forhold i forbindelse med et projekt. 10. Indklagede har i denne sag ikke sandsynliggjort, at der var grundlag for at anvende »konkurrencepræget dialog«, idet indklagede kendte sine tekniske behov og krav for udbudet, og indklagede har endvidere ikke gjort gældende, at de retlige og/eller finansielle forhold gav anledning til problemer. 11. Vi finder derfor ikke, at omstændighederne forud for gennemførelsen af udbudet har givet indklagede tilstrækkeligt grundlag for at anvende udbudsformen »konkurrencepræget dialog«, da forholdene i det foreliggende tilfælde ikke er opfyldt og da denne udbudsform – jf. præamblens betragtning 31 – må anses for at være en undtagelse, som kun kan anvendes, når andre muligheder ikke er til stede. 12. Disse medlemmer stemmer derfor for at tage påstanden til følge. Carsten Haubek udtaler herefter: 13. Ved afgørelsen må det tillægges betydning, at det forud for gennemførelsen af de aktuelle udbud om det landsdækkende radiobaserede telekommunikationsnet stod klart for Økonomistyrelsen, at der på grund af Den Danske Stats forudgående tildeling af frekvenser i frekvensbåndet 380-400 MHz under udbudet ville opstå helt specielle problemer ikke alene af teknisk karakter, men også af udbudsretlige karakter – først og fremmest problemer med at gennemføre udbudet på en sådan måde, at det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip også under de aktuelle særegne omstændigheder blev overholdt, jf. Udbudsdirektivets artikel 2. Det har således ligget klart, at tilbudsgiverne ikke på grund af tilbudsgivernes egne forhold, men på grund af den forudgående tildeling af radiofrekvenser under udbudet ville have meget forskellige vilkår at afgive deres tilbud på. På denne baggrund er det dette medlems vurdering, at indklagede ikke har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 1, ved at vælge at anvende udbudsformen »konkurrencepræget dialog«, som den udbudsform, som under de særegne omstændigheder gav indklagede den bedste mulighed for under udbudet at give tilbudsgiverne en lige behandling. 14. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og Klagenævnet tager derfor påstanden til følge. ..... K1. Påstand 16 Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 1, ved at gennemføre udbudet som »Konkurrencepræget dialog«, uagtet det ikke drejer sig om en særlig kompleks kontrakt, hvor hverken anvendelse af offentligt udbud eller begrænset udbud gør det muligt at indgå en kontrakt.
N-080108 WAP Wöhr Automatikparksysteme	1-12+K1	C3-29.1	Ad påstand 1 1. Med vedtagelsen af Udbudsdirektivet – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 – og dettes gennemførelse i Danmark ved Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 blev der skabt mulighed for, at offentlige myndigheder i Danmark kunne indgå kontrakter med anvendelse af udbudsformen »konkurrencepræget dialog«. Det hedder herom i direktivet: 2. Artikel 1, litra 11, c): »Ved »konkurrencepræget dialog« forstås en procedure, som enhver økonomisk aktør kan ansøge om at deltage i, men hvor den ordregivende myndighed fører en dialog med de ansøgere, der har fået adgang til at deltage i proceduren, med henblik på at udvikle en eller flere løsninger, der kan udfylde dens behov, og som skal være grundlag for de tilbud, de valgte ansøgere dernæst opfordres til at afgive. Med henblik på anvendelsen af proceduren i første afsnit anses en offentlig kontrakt for at være »særlig kompleks«, når den ordregivende myndighed - ikke er i stand til i overensstemmelse med artikel 23, stk. 3, litra b), c) eller d) objektivt at præcisere de tekniske vilkår, der kan opfylde deres behov og formål, og/eller - ikke er i stand til objektivt at præcisere de retlige og/eller finansielle forhold i forbindelse med et projekt.« 3. Artikel 28: »… De [ordregivende myndigheder] indgår disse offentlige kontrakter ved anvendelse af offentlige eller begrænsede udbud. På de særlige betingelser, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 29, kan de ordregivende myndigheder indgå offentlige kontrakter ved hjælp af konkurrencepræget dialog. I de tilfælde og under de omstændigheder, der udtrykkelig er nævnt i artikel 30 og 31, kan de anvende udbud med forhandling, med eller uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.« 4. Artikel 29: »1. I tilfælde af særligt komplekse kontrakter kan medlemsstaterne fastsætte, at de ordregivende myndigheder, i den udstrækning de mener, at anvendelse af et offentligt eller af et begrænset udbud ikke gør det muligt at indgå en kontrakt, kan gøre brug af konkurrencepræget dialog i overensstemmelse med denne artikel. …« 5. Direktivets præambel indeholder følgende betragtning om den nye udbudsform: »31) Ordregivende myndigheder, som udfører særligt komplekse projekter, kan uden egen skyld befinde sig i en situation, hvor det er umuligt objektivt at fastlægge de vilkår, der kan opfylde deres behov, eller at vurdere, hvad markedet kan tilbyde af tekniske og/eller finansielle og juridiske løsninger. Denne situation kan navnlig opstå i forbindelse med udførelsen af vigtige integrerede transportinfrastrukturprojekter, store edb-net og projekter, der indebærer en kompleks, struktureret finansiering, hvis finansielle og juridiske forhold ikke kan fastsættes i forvejen. I det omfang offentligt eller begrænset udbud ikke måtte muliggøre indgåelsen af sådanne kontrakter, bør der derfor indføres en fleksibel procedure, som både tilgodeser konkurrencen mellem økonomiske aktører og de ordregivende myndigheders behov for at drøfte alle kontraktens aspekter med hver ansøger. Denne procedure må dog ikke anvendes på en sådan måde, at konkurrencen begrænses eller fordrejes, navnlig ikke ved at ændre grundlæggende elementer i tilbudene, ved at pålægge den valgte tilbudsgiver væsentlige nye elementer eller ved at inddrage en anden tilbudsgiver end den, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.« 6. Der foreligger endnu ikke afgørelser fra EF-Domstolen, der kan bidrage til afgrænsningen af offentlige myndigheders mulighed for at anvende den nye udbudsform. 7. Uanset præamblens ordlyd er der imidlertid ikke grundlag for at antage, at muligheden for at anvende konkurrencepræget dialog er begrænset til tilfælde af »absolut umulighed« for anvendelse af de traditionelle udbudsformer som af klageren påstået. Klagenævnet henviser herved til EFdomstolens dom i sag C-215/88, Casa Fleischhandels GmbH, præmis 31, hvorefter en betragtning [i en præambel] kan være et vejledende moment ved fortolkningen af en retsregel, men ikke i sig selv kan være en retsregel. 8. De[t[ fremgår af Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 1, at de ordregivende myndigheder »i den udstrækning de mener [engelsk: consider], at anvendelsen af et offentligt eller af et begrænset udbud ikke gør det muligt at indgå en kontrakt, kan [engelsk: may] gøre brug af konkurrencepræget dialog…« 9. Der er herefter efter direktivets ordlyd overladt de ordregivende myndigheder et vist – ganske vist begrænset skøn – ved vurderingen af, om betingelserne for anvendelsen af udbudsformen konkurrencepræget dialog er opfyldt. 10. Ved Klagenævnets vurdering af, om indklagede har været berettiget til at anvende den konkurrenceprægede dialog, lægger Klagenævnet til grund, at der ikke tidligere har været opført automatiske parkeringsanlæg i Danmark. Såvel klageren som Westfalia har ganske vist i en årrække – i lighed med andre virksomheder – produceret sådanne anlæg. Indklagede ønskede imidlertid et anlæg inden for bestemte arkitektoniske rammer og med et særligt brugermønster, der stillede komplekse krav til anlægget. End ikke efter to dialogrunder og mange forslag undervejs fra begge tilbudsgiverne har det været muligt for deltagerne i den konkurrenceprægede dialog til fulde at opfylde indklagedes krav. 11. Efter en samlet vurdering finder Klagenævnet herefter, at den omhandlede kontrakt må anses for at være »særlig kompleks« i den betydning, dette udtryk anvendes i direktivet. Det bemærkes, som det fremgår nedenfor, at indklagede efter Klagenævnets opfattelse i øvrigt har fulgt retningslinierne for den konkurrenceprægede dialog. 12. Påstanden tages ikke til følge. ..... K1. Klagen tages ikke til følge. [Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 29 ved at benytte udbudsformen konkurrencepræget dialog, uagtet at betingelserne for at benytte denne udbudsform ikke var opfyldt.]
N-080108 WAP Wöhr Automatikparksysteme	13-14+K1	C3-29.1 C3-53.1-impl	Ad påstand 2 13. Indklagede har i udbudsbekendtgørelsen fastsat to underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, nemlig »technical issues« og »economical issues«. Efter afslutningen af dialogrunderne har indklagede herefter fastsat en række delkriterier til disse underkriterier, og delkriterierne har da også først kunnet fastlægges endeligt på dette tidspunkt. Der er ikke grundlag for at antage, at indklagede har vildledt tilbudsgiverne undervejs i processen ved at anføre ganske andre delkriterier. Evalueringen har nøje fulgt de fastsatte kriterier. 14. Påstanden tages ikke til følge. ..... K1. Klagen tages ikke til følge. [Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 7, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i direktivets artikel 2 ved at angive underkriterierne til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« væsentligt forskelligt i dialogmaterialet og i udbudsbetingelserne.]
N-080108 WAP Wöhr Automatikparksysteme	15-17+K1	C3-1.11.c C3-2.noncom-impl C3-24.1-impl C3-29.6-impl	Ad påstand 3 og 4 15. Der er ikke grundlag for at antage, at der i Udbudsdirektivets artikel 1, litra 11, c) kan indfortolkes et forbud mod, at der under en konkurrencepræget dialog afgivs alternative tilbud. 16. Westfalias alternative tilbud var konditionsmæssigt, selv om en række bilag alene var vedlagt tilbudene i ét eksemplar. 17. Påstandene tages ikke til følge. ..... K1. Klagen tages ikke til følge. [Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 6, og gennemsigtighedsprincippet i direktivets artikel 2 ved dels at anmode om alternative tilbud, dels at antage et alternativt tilbud, idet alternative tilbud er uforenelige med udbudsformen konkurrencepræget dialog. Påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 3) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 24 og ligebehandlingsprincippet i direktivets artikel 2 ved at have taget et alternativt tilbud fra Westfalia i betragtning, uagtet at dette tilbud var ukonditionsmæssigt, idet det ikke var vedlagt de krævede oplysninger efter Udbudsbetingelsernes punkt 3, der alene var vedlagt Westfalias hovedtilbud.]
N-080108 WAP Wöhr Automatikparksysteme	18-19+K1	C3-2 C3-29.3-impl C3-53.1-impl	Ad påstand 5 og 6 18. Klagenævnet finder ikke grundlag for at fastslå, at indklagede har ført forhandlinger med tilbudsgiverne på forskelligt grundlag. Det fremgår således også af klagerens tilbud, at det var klart, at arealforbruget kunne udstrækkes, og at antallet af parkeringspladser – nær sagt selvfølgelig – ikke var begrænset til ca. 700. Der er heller ikke grundlag for at antage, at evalueringen af tilbudene er sket i strid med Udbudsdirektivets artikel 2. 19. Påstandene tages ikke til følge. ..... K1. Klagen tages ikke til følge. [Påstand 5 Klagenævnet skal fastslå, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 29, stk. 3, og ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i direktivets artikel 2 ved i dialogfasen at have ført dialog med tilbudsgiverne på forskelligt grundlag, idet indklagede har givet tilbudsgiverne forskellige oplysninger om a) Det areal, der var til rådighed, og b) Det ønskede antal parkeringspladser Påstand 6 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede i forbindelse med evalueringen af de 2 tilbud har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2, idet indklagede har evalueret tilbudene på forskelligt grundlag for så vidt angår de tekniske præstationer.]
N-080108 WAP Wöhr Automatikparksysteme	20-22+K1	C3-2-impl C3-29-impl	Ad påstand 7 20. Det er ikke efter bevisførelsen for Klagenævnet ganske klart, hvorvidt indklagede – med de 2 tilbudsgiveres i hvert fald stiltiende accept af den forrykkelse af tidsfristerne, som dette måtte indebære – har udskudt to af de oprindeligt tre parkeringsanlæg, som var omfattet af udbudsbekendtgørelsen, til fortsat senere dialog, eller om indklagede har opgivet at gennemføre udbudet af disse entrepriser. 21. I en særligt kompleks kontrakt som den foreliggende er det efter Klagenævnets opfattelse imidlertid ikke usagligt undervejs i processen at udskyde dele af udbudet til senere dialog eller eventuelt annullere udbudet af delaftaler, som viser sig ikke realiserbare. 22. Påstanden tages ikke til følge. Ad påstand 8 23. Der henvises til det, der er anført ad påstand 7. 24. Påstanden tages ikke til følge. ..... K1. Klagen tages ikke til følge. [Påstand 7 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 ved i dialogfasen at have ændret omfanget af kontrakten fra at vedrøre 3 parkeringsanlæg til udelukkende at vedrøre ét parkeringsanlæg, uagtet at dette er en væsentlig ændring af udbudsvilkårene, der kræver nyt udbud. Påstand 8 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke i overensstemmelse med udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.2 at give tilbudsgiverne adgang til at afgive tilbud på følgende option: »The contractor may offer to execute parts of or the whole of the building contract – entrance level and civil works, -roof and facade constuctions.«]